Paal en perk aan eenzijdig afwentelen vertragingsrisico

De grondstoffencrisis en de gevolgen van de oorlog in Oekraïne werken in rap tempo door in aanneming van werk. Niet alleen rijzen de prijzen de pan uit, maar ook termijnen van levering zijn hoogst onzeker. Aan het eenzijdig afwentelen van vertragingsrisico’s door aanbesteder op inschrijver is recentelijk in een belangwekkende uitspraak paal en perk gesteld.

Hein Stroeve advocaat bij Severijn Hulshof

Damen Shipyards schreef vorig jaar april in op een mededingingsprocedure met onderhandeling voor de bouw van een onderzoekschip voor opdrachtgever NIOZ.

In de laatste vier van de vijf onderhandelingsronden die volgden heeft de Damen onder meer kritische kanttekeningen geplaatst bij bepalingen uit de gepresenteerde overeenkomst. In december 2021 is de uitnodiging tot definitieve inschrijving verzonden. De inschrijvers dienden zich onvoorwaardelijk akkoord te verklaren met bestek en overeenkomst.

De klachten

Enige wijziging van de overeenkomst in de onderhandelingen ten spijt, constateert Damen na uitnodiging dat haar bezwaren tegen de overeenkomst nog niet waren weggenomen. Er was nog steeds sprake van een onacceptabel hoog risicoprofiel door strakke termijnen met hoge boetes bij te laat opleven. Bijvoorbeeld de uitsluiting als overmacht van leveringsproblemen buiten de invloed van opdrachtnemer achtte Damen (onder verwijzing naar de Coronacrisis, de grondstoffencrisis en de oorlog in Oekraïne), disproportioneel en in strijd met de Aanbestedingswet en de Gids Proportionaliteit. Ook contractvoorwaarden dienen in een redelijke verhouding te staan tot het voorwerp van de opdracht en ten laste te komen van de partij die het risico het best kan beheersen of beïnvloeden.

Het geschil

Tijdig voor het verstrijken van de inschrijvingstermijn heeft Damen nogmaals aan NIOZ verzocht de overeenkomst aan te passen. Na weigering heeft Damen de aanbestedende dienst in kort geding voor de rechtbank betrokken. Gevorderd is primair de gunningsbeslissing in te trekken, de overeenkomst aan te passen en gegadigden opnieuw uit te nodigen voor definitieve inschrijving.

In de uitspraak in kort geding van 14 april 2022 maakt de Rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Haarlem (ECLI: NL:RBNHO:2022:3274) op belangrijke punten inderdaad korte metten met de risicoverdeling in het concept van de overeenkomst.

Het geheel afwentelen van het risico op vertraging bij aannemer acht de rechtbank disproportioneel, meer in het bijzonder nu van verzekerbaarheid door opdrachtnemer van dit risico niet is gebleken.

De rechtbank streeft een meer evenwichtige regeling voor overmachtssituaties na en doet daarvoor in het vonnis zelfs een concrete voorzet voor een contractuele regeling. Kort samengevat: als vast onderdeel van het voortgangsoverleg worden vertragingen in de levering tijdig gemeld. Als blijkt dat – gegeven de levertermijn bij bestelling – tijdig is besteld, er desondanks vertraging is of dreigt te ontstaan die onvermijdelijk is en die de bouwer redelijkerwijs niet had kunnen voorzien, heeft bouwer recht op termijnverlenging.

Maar er zijn meer correcties. De voorzieningenrechter acht de contractuele regeling van ontbinding (met de mogelijkheid van uitsluiting van enige vergoeding bij toerekenbare tekortkoming van de bouwer) disproportioneel en ontoelaatbaar. Verder is over de ongemotiveerde, ongelimiteerde contractuele aansprakelijkheid van opdrachtnemer in het contract onvoldoende nagedacht en komt deze aansprakelijkheidsregeling evenmin door de proportionaliteitstoets van de rechter. De combinatie van een scherpe oplevertermijn met een tijdrovende, gebrekkige geschillenregeling tenslotte is weliswaar niet disproportioneel, maar verdient volgens de rechter wel verbetering.

De voorzieningenrechter gebiedt dat de overeenkomst door NIOZ wordt aangepast op een wijze die recht doet aan de bezwaren van Damen met inachtneming van hetgeen in het vonnis is overwogen en beslist.

Conclusie

Bevestigd is door aanbesteder in deze onderhandelingen dat beide partijen zich goed moeten voelen bij de overeenkomst, maar in het onvoorwaardelijk te accepteren concept daarvan had zij geen daad bij het woord gevoegd. Meestal trekt de inschrijver in dergelijke situaties aan het kortste eind, maar zo niet hier. De voorzieningenrechter heeft op daadkrachtige wijze ingegrepen met een vonnis dat aan helderheid niets te wensen overlaat en duidelijkheid biedt in deze turbulente tijden.

Ook in de bouwpraktijk is het laatste woord over deze uitspraak nog niet gezegd. Naast de leveringsproblematiek raakt deze uitspraak bijvoorbeeld de discussie over allocatie van aansprakelijkheid en verzekerbaarheid daarvan in het nieuwe ontwerp van de UAV-GC. Tegenstanders van het onevenwichtig toedelen in deze voorwaarden van risico’s aan bouwers weten zich met deze voorzieningenrechter een kritische en belangrijke medestander aan hun zijde.

In Cobouw 35, 17 mei 2022