Publicaties Nice to know

Op 10 juli 2018 hebben arbiters van de Raad van Arbitrage bij tussenvonnis uitspraak gedaan over de aansprakelijkheidsvraag tussen partijen. Met het oog op mogelijk schikkingsoverleg wordt de behandeling van de financiële aspecten aangehouden.

Het geschil is in het door arbiters gewezen tussenvonnis onderverdeeld in drie discussies: 1. De discussie over het ontwerp; 2. de VTW’s in relatie tot de ontwerpdiscussie en de afwijking van ter informatie verstrekte gegevens; en 3. de discussie over de afleverdossiers.

Discussie over het ontwerp

Enkellaags of dubbellaags filter 

De ontwerpdiscussie gaat in de kern om de vraag of het oorspronkelijke ontwerp van aanneemster voor een enkellaagsfilter voldeed aan de Vraagspecificatie. Indien dit het geval is, dan heeft aanneemster op grond van par. 45 UAV-GC in beginsel recht op kostenvergoeding en termijnverlenging.

Opdrachtgeefster heeft het eerste filterontwerp niet geaccepteerd. Daarop heeft aanneemster in plaats van een enkellaags filter conform dat ontwerp, een dubbellaags filter aangebracht in de golfzone.

In de Vraagspecificatie heeft opdrachtgeefster een vooroeververdediging uitgevraagd die voldoet aan de geldende ontwerp- en uitvoeringspraktijk wat betreft grensvlakstabiliteit, interne stabiliteit en toplaagstabiliteit voor een periode van minimaal 50 jaar. Bij Nota van Inlichtingen zijn extra voorwaarden gesteld aan de toepassing van een enkellaags filter. Arbiters overwegen dat opdrachtgeefster bij het formuleren van haar eisen in de Vraagspecificatie mogelijk een dubbellaags filter voor ogen had.

Arbiters overwegen dat ongeacht de extra restricties uit de Nota van Inlichtingen, de algemene eisen blijven gelden. De ontwerpverantwoordelijkheid is bij aanneemster blijven liggen.

Arbiters overwegen voorts dat een opdrachtgeefster in het kader van een UAV-GC overeenkomst algemene (genormeerde) eisen niet specifiek hoeft te melden om toepasselijk te zijn. Deze kunnen door aanneemster worden afgeleid uit het normale gebruik van het Werk, in casu een oeververdediging. Indien de formule wordt gehanteerd voor het meten van de interne stabiliteit van de vooroeververdediging die volgt uit de van toepassing zijnde “Rock Manual”, dan blijkt dat het enkellaagsfilter niet voldoet aan de eisen. De dubbellaagsfilter voldoet wel.

De meerkosten van het dubbellaagsfilter behoren volgens arbiters dan ook voor rekening te komen van aanneemster. Opdrachtgeefster heeft terecht geen contractwijziging opgedragen.

Golfbelasting

Met betrekking tot het ontwerp staat ook de golfbelasting ter discussie. Opdrachtgeefster is van mening dat de golfzone op drie verschillende golfhoogtes (2,5 m, 2,0 m en 1,6 m) diende te worden berekend, terwijl aanneemster haar ontwerp heeft gebaseerd op één golfhoogte van 1,8 m. Op grond van de stukken achten arbiters het aannemelijk dat aanneemster haar ontwerp voldoende heeft onderbouwd. Arbiters concluderen zelfs dat het ontwerp van aanneemster tot een robuustere vooroeververdediging had geleid, aangezien de ontwerpberekening van aanneemster tot een grotere maatgevende steen leidt.

Arbiters zijn dan ook van mening dat de vertraging van vier maanden die gepaard ging met het aanpassen van het ontwerp, het goedkeuren en uitvoeren daarvan voor rekening van opdrachtgeefster komen.

VTW’s in relatie tot de ontwerpdiscussie

Arbiters behandelen vervolgens de VTW’s die voortkomen uit de ontwerpdiscussie.

Vertraging vanwege ontbreken ontwerp

Ten aanzien van de discussie over de door aanneemster gestelde vertraging als gevolg van het ontbreken van het ontwerp overwegen arbiters dat aanneemster – zoals opdrachtgeefster betoogt – in beginsel ook zonder Acceptatie had kunnen doorwerken aan het definitieve ontwerp. Het ontwerp maakte immers geen deel uit van de documenten die ter acceptatie moesten worden ingediend. Aanneemster heeft daarom geen recht op vergoeding van stagnatiekosten.

Vertraagde start werkzaamheden 

Aanneemster betoogt dat zij een vergoeding dient te krijgen voor de uitloop van de start van de werkzaamheden wegens uitstel door het intrekken van een persbericht door opdrachtgeefster.

Arbiters gaan hier niet in mee. Aanneemster is volgens hen zelf gaan schuiven met startdata vanwege de ontwerpdiscussie die voor haar rekening komt. Het intrekken van het persbericht was gen doorslaggevende oorzaak voor het schuiven met data. Opdrachtgeefster is daarom niet aansprakelijk voor de veroorzaakte schade.

VTW’s in relatie tot afwijking van ter informatie verstrekte gegevens   

Ten aanzien van de aangetroffen hoeveelheid slib, die fors afwijkt van hetgeen aanneemster op basis van de verstrekte gegevens mocht verwachten, stellen arbiters vast dat opdrachtgeefster onjuiste informatie heeft verstrekt. Zij is daar op grond van par. 3 lid 2 UAV-GC  voor verantwoordelijk.

Opdrachtgeefster had met aanneemster op zoek moeten gaan naar een andere verificatiemethode. Aanneemster heeft daartoe een goed onderbouwd voorstel gedaan en volgens arbiters diende de door de aanneemster voorgestelde alternatieve verificatiemethode voor de gerealiseerde laagdiktes te worden gehanteerd.

Aanneemster heeft daarnaast extra bestortingsmateriaal in de golfzone moeten aanbrengen op verschillende locaties door de sterk van de verstrekte informatie afwijkende ondergrond. De kosten daarvoor komen conform par 14 lid 1 en lid 3 UAV-GC voor vergoeding in aanmerking.

Afwijkende bestemming stortvakken

Arbiters stellen vast dat de coördinaten van een bepaald stortvak niet overeenstemden met de werkelijke situatie. Opdrachtgeefster is verantwoordelijk voor de juistheid van de door haar verstrekte informatie op grond van par. 3 lid 2 UAV-GC. Op grond van par. 14 lid 3 UAV-GC wordt elke aanpassing van een document door opdrachtgeefster geacht een door haar opgedragen wijziging te zijn.

Het verweer van opdrachtgeefster dat de coördinaten slechts ter indicatie zouden zijn opgegeven volgt volgens arbiters niet uit de overgelegde stukken. Aanneemster hoefde geen rekening te houden met een afwijking van de werkelijke situatie. Opdrachtgeefster is derhalve gehouden tot bijbetaling.

Zeegrind in plaats van staalslakken

Tot slot heeft aanneemster een VTW ingediend bij opdrachtgeefster, omdat zij zeegrind heeft moeten leveren in plaats van staalslakken.

Arbiters overwegen dat het risico van de leverantie van bestortingsmateriaal in beginsel bij aanneemster ligt, behoudens bijzondere omstandigheden krachtens par. 4 UAV-GC.

Dat de staalslakken nog niet besteld konden worden lopende de ontwerpdiscussie komt voor rekening en risico van aanneemster aldus arbiters. De ontwerpdiscussie zag met name op de golfzone, terwijl het merendeel van de staalslakken waren bestemd voor de stroomzone.

Aanneemster voert nog aan dat de staalslakken niet tijdig gereserveerd konden worden omdat zij in afwachting was van de uitspraak van de Raad van State over het al dan niet mogen toepassen van staalslakken. Dit argument vegen arbiters van tafel door duidelijk te maken dat het een gegeven is dat de jurisprudentie van de Raad van State duidelijk maakt dat bezwaren tegen de toepassing van de staalslakken niet worden gehonoreerd (met andere woorden: die zaak was op voorhand kansloos) en deze procedure zag slechts op een klein gedeelte van het werk.

Tot slot verwerpen arbiters het argument van aanneemster dat de staalslakleveranties in gevaar kwamen door een ander groot project. Aanneemster was van dit project op de hoogte en had daarop volgens arbiters kunnen en moeten anticiperen. Opdrachtgeefster is aldus niet aansprakelijk voor de toepassing van zeegrind in plaats van staalslakken.

Weigering acceptatie afleverdossiers 

Tot slot komen arbiters toe aan de behandeling van de discussie over de afleverdossiers. Voor de afleverdossiers geldt de acceptatieprocedure van par. 23 UAV-GC. Opdrachtgeefster heeft geweigerd de afleverdossiers te accepteren en als gevolg daarvan is nog geen opleverdossier opgesteld. Aanneemster stelt dat de overeengekomen werkzaamheden zijn voltooid en dat opdrachtgeefster de afleverdossiers ten onrechte niet heeft aanvaard.

Arbiters overwegen dat sprake is van een limitatief vastgelegde toets van de afleverdossiers op grond van de uit de Basisovereenkomst voortvloeiende eisen. Arbiters oordelen dat de afleverdossiers conform die eisen compleet zijn, althans eenvoudig aan te vullen zijn. De administratieve gebreke aan de afleverdossiers kunnen in redelijkheid geen reden zijn om de acceptatie van de afleverdossiers te weigeren. De afleverdossiers dienen daarnaast inhoudelijk correct te zijn. Zij moeten opdrachtgeefster een redelijk inzicht geven of aan de Vraagspecificatie is voldaan.

Volgens opdrachtgeefster zou de stroomzone niet hebben voldaan aan de eis die voorschrijft dat over het gehele stortvlak een vooroeververdediging van 10,0 kN/m2 (bovenwatergewicht) moet worden gerealiseerd. Op grond daarvan zou zij de acceptatie van de afleverdossiers weigeren. Arbiters volgen aanneemster in haar standpunt dat ter zake voldaan is aan de laagdiktes.

Verder moeten de afleverdossiers getoetst worden aan de inhoudelijke eis dat over de volledige hoogte van de vooroeververdediging het talud nergens steiler dan 1:2,5 mag zijn. Volgens opdrachtgeefster voldoet de helling die is uitgevoerd in zeegrind in plaats van staalslakken niet aan die eis. Arbiters volgen die stellingname niet, zeegrind is niet uitgesloten als materiaal en bovendien concludeert de deskundige die is ingeschakeld door de opdrachtgeefster dat aan de eis voor de taludhelling gemiddeld is voldaan.

Verder heeft weigering van acceptatie van de afleverdossiers overwegend van doen met de verificatie van de aangebrachte dikte van de filterlagen, waarvan arbiters reeds hebben vastgesteld dat alternatieve verificatie van de gerealiseerde laagdikte door aanneemster moest worden gehanteerd aangezien de informatie van opdrachtgeefster onjuist was.

Arbiters oordelen ten aanzien van de weigering van de acceptatie van de afleverdossiers dat opdrachtgeefster daar in redelijkheid niet toe kon overgaan. De afleverdossiers voldoen per saldo aan de daaraan te stellen eisen.

Conclusie 

Arbiters komen op grond van het vorenstaande tot de slotsom dat de aan aanneemster opgelegde boete van € 997.355.- zeker veel minder zal moeten bedragen aangezien de afleverdossiers op onjuiste gronden niet zijn geaccepteerd.

Arbiters beslissen daarnaast dat geen grond bestaat voor buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst, die klaarblijkelijk gestoeld was op het vollopen van de opgelegde boete. Opdrachtgeefster heeft de overeenkomst dus ten onrechte ontbonden. Arbiters volgen aanneemster in haar vordering te verklaren voor recht dat de ontbindingsverklaring dient te worden aangemerkt als opzegging van de overeenkomst in de zin van par. 16 lid 8 UAV-GC 2005 en het werk dient te worden afgerekend conform par. 16 lid 10 UAV-GC 2005.

Ten aanzien van de opleverdiscussie oordelen arbiters dat zij zonder opleverdossier niet kunnen nagaan of het Werk voor oplevering gereed was. Arbiters doen geen inhoudelijke uitspraak over het opleggen van de EMVI-boete. Zij houden iedere beslissing daaromtrent aan. Arbiters zijn kennelijk van mening dat dit geschilpunt onderwerp moet zijn van de te voeren schikkingsonderhandelingen tussen partijen.

Arbiters hebben partijen aldus handvatten geboden om tot een financiële afwikkeling te komen. Ter zake van die financiële afwikkeling worden partijen in de gelegenheid gesteld schikkingsoverleg te voeren. Voor zover dit nergens toe leidt, zal het geschil ter zake van de financiële aspecten worden voortgezet.