Stelposten RAW bestek onbedoeld aangepast

In onderhavige uitspraak waren in de door de aanbestedende dienst ter beschikking gestelde RAW inschrijvingsstaat twee stelposten vastgesteld met elk een bedrag van € 5.000,-. Bij het invoeren van een korting op de eenheidsprijzen heeft het door inschrijver gehanteerde calculatieprogramma de korting ook op de twee vastgestelde stelposten toegepast, waardoor de bedragen van de stelposten onbedoeld zijn aangepast naar twee maal € 4.375,-. Derhalve ontstond ten opzichte van de vastgestelde stelposten een verschil van in totaal € 1.250,-. De aanbestedende dienst heeft de inschrijving om die reden ongeldig verklaard en de Voorzieningenrechter oordeelt dat de uitsluiting gerechtvaardigd is. In onderhavige noot wordt de uitspraak van de Voorzieningenrechter nader belicht vanuit de RAW systematiek.

Joost Haest advocaat bij Severijn Hulshof

De klagende inschrijver heeft uitdrukkelijk niet betwist dat op grond van artikel 01.01.02 lid 02 van de toepasselijke RAW 2010 sprake is van een ongeldige inschrijving. Dit artikel bepaalt dat bij inschrijving de ontleding van de aanneemsom moet worden verstrekt op de bij de inschrijvingsdocumenten gevoegde inschrijfstaat. De inschrijver heeft door het wijzigen van de stelposten in de inschrijfstaat niet voldaan aan dat artikel, hetgeen op grond van artikel 2.22.1 ARW 2012 leidt tot een ongeldige bieding. Een aanvullend argument voor ongeldigheid, dat niet naar voren komt in de uitspraak, is dat in strijd met de RAW 2010 systematiek feitelijk een korting wordt gegeven op een eenheidsprijs. Op grond van artikel 01.01.03 lid 02 RAW 2010 mag een korting niet worden opgenomen in de eenheidsprijs. In de RAW 2010 is daarvoor een speciale post “korting” opgenomen, te weten post 918870. Ik verwijs naar een zogeheten RAWeetje uit 2012[1]‘, getiteld: “Kan de inschrijver een korting opnemen in de inschrijfstaat”. Dit is een publicatie van het CROW, een onafhankelijke kennisorganisatie die de RAW systematiek beheert en actueel houdt.

De klagende inschrijver heeft evenwel betoogd dat sprake zou zijn van een kennelijke verschrijving die zich leent voor eenvoudig herstel. Daartoe voert inschrijver aan dat algemeen bekend is dat stelposten vaste bedragen zijn. Het opnemen van afwijkende stelposten an sich toont naar de mening van inschrijver al aan dat sprake is van een kennelijke verschrijving. Als wijze van herstel bepleit inschrijver dat de stelposten alsnog zouden kunnen worden gewijzigd naar het vastgestelde bedrag van € 5.000,- per stuk om dan vervolgens op de post ‘winst en risico’ het correctiebedrag van in totaal € 1.250,- in mindering te brengen. Daarmee blijft per saldo de inschrijfsom ongewijzigd en zou de kennelijke verschrijving op eenvoudige wijze kunnen worden hersteld. Met deze oplossing miskent inschrijver eenvoudigweg de RAW 2010 systematiek. Allereerst heeft te gelden dat feitelijk sprake is van een door inschrijver te verstrekken korting en zoals hiervoor aangegeven is in de RAW 2010 een speciale post “korting” opgenomen in de inschrijfstaat. Een korting mag niet verdisconteerd worden in post “winst en risico”. In het hiervoor genoemde RAWeetje valt te lezen:

“De voorziening “918870 korting” in de inschrijvingsstaat voorkomt dat de inschrijver korting verwerkt in de post ‘Winst en risico’. Door deze keuze bepaalt de korting mede de hoogte van de verrekenprijzen en daarmee krijgt de uiteindelijke omvang van het uitgevoerde werk invloed op de hoogte van de korting, terwijl het doel van het geven van de korting is het verlagen van de inschrijvingssom.”

Vergelijk ook een uitspraak van de Vzr. Rb. Rotterdam van 21 mei 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:3931, JAAN 2014/151, rechtsoverweging 4.3:

“Binnen de RAW systematiek dient het voor eigen rekening nemen van een deel van de kosten immers plaats te vinden bij de post  ‘korting’ (bestekspost 918870) onder de ‘Eenmalige kosten’, bij welke post overigens ook nog een korting is opgenomen.”

Door te pleiten voor deze oplossing was de boot van de klagende inschrijver eigenlijk al direct zinkende. Daar komt bij dat de oplossing van de klagend inschrijver neerkomt op het schuiven met kosten. De stelposten worden opgehoogd en de post “winst en risico” wordt naar beneden bijgesteld. Het schuiven met kosten is in de RAW systematiek niet toegestaan. Dat was al zo onder de oude RAW 2005, zie een uitspraak van de Vzr. Rb. Dordrecht van 30 juni 2011, ECLI:NL:RBDOR:2011:BQ9811, JAAN 2011/85:

“Krachtens artikel 01.01.03 lid 2 Standaard 2005 is het de inschrijver niet toegestaan over bestekposten te schuiven met kosten die voor het tot stand brengen van een resultaatsverplichting nodig zijn.”

Vergelijk voor de situatie onder vigeur van de RAW 2010 een uitspraak van de Vzr. Rb. Den Bosch van 5 juni 2012 ECLI:NL:RBSHE:2012:BX6259, JAAN 2012/155 en met name een uitspraak van de Vzr. Rb. Den Haag van 25 april 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:5342, JAAN 2014/130 rechtsoverweging 3.3:

“Ook indien – zoals de Gemeente heeft betoogd – deze foutieve inschrijving van [A] berust op een kennelijke fout, kan deze fout niet meer worden hersteld en al helemaal niet op de door de Gemeente voorgestane wijze waarbij meerdere eenheidsprijzen zijn gewijzigd teneinde de oorspronkelijke fictieve aannemingssom te handhaven. Daarmee heeft [A] na inschrijving in wezen een nieuwe aanbieding gedaan, hetgeen in strijd is met de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht.”

Terecht oordeelt de Voorzieningenrechter in onderhavige uitspraak in rechtsoverweging 4.5 dan ook dat geen sprake is van communicerende vaten tussen de stelposten en de post “winst en risico”. Er zou in strijd met het gelijkheidsbeginsel worden gehandeld indien de bedragen bij de stelposten mogen worden gewijzigd naar het vastgestelde bedrag teneinde een gelijkblijvende aanneemsom te behouden.

Een betere slagingskans lijkt te zijn gelegen in het bepleiten van een oplossing waarbij de stelposten worden aangepast naar de vastgestelde bedragen en ook de inschrijfsom met een gelijk bedrag naar boven wordt bijgesteld. Verwezen kan dan worden naar de uitspraak van het Hof Arnhem van 7 augustus 2012 , ECLI:NL:GHARN:2012:BX4609 (JAAN 2012/158) waarin Océ een kennelijke vergissing ten aanzien van een opgegeven eenheidsprijs mocht herstellen door die eenheidsprijs te vermenigvuldigen maal vijf. Gezien de voor het overige toch strenge leer in de rechtspraak zou ook deze piste overigens een zeer lastige zijn geweest.

Onbedoelde fouten in de calculatie, veroorzaakt door de calculatiesoftware, leiden vaker tot geschillen. Vergelijk in dit kader ook een uitspraak van de rechtbank Dordrecht van 14 november 2012 ECLI:NL:RBDOR:2012:BY3500, JAAN 2013/14, waar de inschrijver door een fout in de calculatie software op een inschrijfsom uitkwam die een stuk lager lag dan bedoeld. Omdat uit de inschrijfstaat niet evident bleek dat sprake was van een kennelijke calculatiefout, was inschrijver toch gehouden het werk voor de lage prijs uit te voeren.

Conlusie (en enkele vuistregels voor de praktijk):

Conclusie is dat bij een aanbestedinsgeschil betreffende RAW bestekken bij het formuleren van de standpunten van groot belang is de RAW systematiek niet uit het oog te verliezen. En voor inschrijvers bevestigt deze uitspraak dat het alleszins aanbevelenswaardig is de middels een softwarematig calculatieprogramma ingevulde inschrijfstaat handmatig langs te lopen.

 

Instantie en datum: Rechtbank Oost-Brabant, 28 juli 2015
Zaaknummer: C/01/292817 / KG ZA 15-246
ECLI (indien toegewezen): ECLI:NL:RBOBR:2015:4570

[1] http://www.crow.nl/getmedia/6012cbf9-534e-426f-bf64-136777cd48f0/1204-5-Aanbesteden-Kan-de-inschrijver-een-korting-opnemen-in-de-inschrijvingsstaat.aspx