Schending transparantie vs. tijdig klagen

In advies 17, één van de eerste gepubliceerde adviezen van de Commissie van Aanbestedingsexperts, werd geoordeeld dat een te late klacht van een inschrijver over onderdelen van de aanbestedingsprocedure niet afdoet aan de gegrondheid van de klacht. Daarmee leek de Commissie in te gaan tegen de vaste jurisprudentielijn van de burgerlijke rechter dat te laat klagen leidt tot rechtsverwerking en afwijzing van de vordering, de zogeheten “Grossmann” leer. Dat zou een bijzonder positieve wending zijn voor inschrijvers. Bijzonder veel terechte klachten van inschrijvers stranden immers op het gebrek van het tijdig en concreet formuleren van klachten.

Joost Haest advocaat bij Severijn Hulshof

In advies 34, gepubliceerd op 4 augustus 2014, wordt de hoop van inschrijvers weer teniet gedaan. De Commissie van Aanbestedingsexperts oordeelt dat volgens bestendige rechtspraak van een gegadigde een proactieve houding mag worden verwacht, met de verplichting onduidelijkheden of onvolkomenheden in de aanbestedingsdocumenten bij de aanbesteder te signaleren zodra inschrijver die redelijkerwijze behoorde op te merken. De Commissie oordeelt dat de klacht weliswaar terecht is, maar ongegrond wordt verklaard nu niet tijdig is geklaagd.

De rechtbank Overijssel laat in een uitspraak van 4 augustus 2014 (ECLI:NL:RBOVE:2014:4201) zien dat ook bij de burgerlijke rechter deze lijn nog altijd stevig geldt. In die kwestie was niet duidelijk hoe eisen uit het bestek beoordeeld zouden worden door de aanbestedende dienst. Zo was bijvoorbeeld niet duidelijk hoe de eisen zich onderling verhouden qua zwaarte en beoordelingspunten. De rechtbank oordeelt dan ook dat niet ieder risico op willekeur werd uitgesloten waardoor de uitslag niet controleerbaar is. Dit levert volgens de rechtbank een duidelijk gebrek aan transparantie op waarmee gelijke behandeling niet verzekerd is. Echter, omdat de inschrijver niet tijdig vragen heeft gesteld over deze evidente onduidelijkheid oordeelt de rechtbank uiteindelijk dat de inschrijver zijn rechten heeft verwerkt en dat in de procedure niet alsnog met vrucht daarover kan worden geklaagd. De duidelijke schending van het transparantiebeginsel wordt opzij gezet en de vorderingen van de inschrijver worden afgewezen.

Conclusie op basis van deze uitspraken is en blijft dat inschrijvers tijdig en concreet moeten klagen over onjuistheden bij aanbesteding.