Dreigen met het stoppen van een werk kan verzuim opleveren
Een Hoogheemraadschap heeft na het doorlopen van een Europese openbare aanbesteding baggerwerkzaamheden van een rivier (hierna: het Werk) aan aanneemster opgedragen. Aanneemster had in haar plan van aanpak opgenomen dat het puin en grofvuil door middel van beunbakken met een afmeting van 19 bij 5 meter zouden worden afgevoerd.
Rixt Holsbrink advocaat bij Severijn HulshofOm het Werk uit te voeren heeft aanneemster gekozen voor afvoer over een vaarweg waarbij onder andere een sluis moest worden gepasseerd. Op de website van het Hoogheemraadschap stond vermeld dat de schutlengte van de desbetreffende te passeren sluis 24,5 x 6 meter bedraagt. Op basis van deze informatie heeft aanneemster besloten om voor dit Werk gebruik te maken van 23,5 x 4,4 meter lange beunbakken, hetgeen blijkt uit de interne calculatie van aanneemster en de na gunning aan het Hoogheemraadschap verstrekte aannemersbegroting.
Beunbakken passen niet door sluis
De op de website van het Hoogheemraadschap genoemde schutlengte blijkt niet te kloppen met de werkelijke schutlengte van de sluis. In de praktijk blijken de beunbakken van 23,5 x 4,4 meter net niet door te sluis te passen zonder schade te veroorzaken. Dit betekent dat aanneemster kleinere beunbakken (van 19 bij 3,5 meter) heeft moeten inzetten, hetgeen voor meerkosten zorgt. Het Hoogheemraadschap heeft vergoeding van deze meerkosten afgewezen.
Aanneemster en het Hoogheemraadschap hebben uitgebreid overleg gevoerd om het geschil op te lossen. Partijen bereikten echter geen overeenstemming, hetgeen heeft geleid tot een procedure bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw (hierna: RvA).
Het geschil bij de Raad van Arbitrage
Aanneemster vordert van het Hoogheemraadschap de kosten voor het inzetten van de kleinere beunbakken. De meerkosten dienen volgen aanneemster voor rekening van het Hoogheemraadschap te komen. Aanneemster stelt dat zij heeft ingeschreven met een prijs die is gebaseerd op beunbakken van 23,5 x 4,4 meter lang. De advocaat van aanneemster heeft in een brief aan het Hoogheemraadschap meegedeeld dat aanneemster het werk stop zou zetten als het meerwerk niet door het Hoogheemraadschap vergoed zouden worden.
Het Hoogheemraadschap wijst het meerwerk af. Het Hoogheemraadschap stelt dat zij met aanneemster de inzet van beunbakken met een afmeting van 19 x 5 meter is overeengekomen (zoals volgt uit de uit de interne calculatie van aanneemster en de na gunning aan het Hoogheemraadschap verstrekte aannemersbegroting). Nu aanneemster zelfstandig daarvan is afgeweken, heeft zij geen recht op bijbetaling. Het Hoogheemraadschap stelt dat zij gerechtigd was de betaling op te schorten ter verrekening van schade. Tot slot stelt het Hoogheemraadschap dat zij uit de mededeling van aanneemster mocht afleiden dat aanneemster niet meer ging nakomen en de overeenkomst wilde beƫindigen.
Op 4 juli 2018 hebben arbiters vonnis gewezen (RvA nr. 36.374). Arbiters oordelen dat er geen verband bestaat tussen enerzijds de door aanneemster aangeboden beunbakken van 23,5 x 4.4 meter en de op de website van het Hoogheemraadschap onjuist vermelde informatie over de sluis. Aanneemster had namelijk in haar plan van aanpak beunbakken van 19 x 5 meter vermeld. Beunbakken met dit formaat pasten door de sluis. Het was verder naar het oordeel van arbiters de keuze van aanneemster om van haar aanbod af te wijken. Volgens arbiters had aanneemster zelf dienen te controleren of de beunbakken door de sluis zouden passen.
Arbiters oordelen met het Hoogheemraadschap dat de brief van de advocaat van aanneemster, waarin werd meegedeeld dat het Werk niet door aanneemster zou worden afgemaakt tegen dezelfde prijs, mocht worden opgevat als een mededeling in artikel 6:80 lid 1 BW. Dit artikel regelt dat verzuim ook zonder ingebrekestelling intreedt als uit een mededeling van een partij kan worden afgeleid dat deze de overeenkomst niet zal nakomen. Nu aanneemster in verzuim verkeerde, mocht het Hoogheemraadschap naar het oordeel van arbiters de betaling opschorten. Daarmee was er geen sprake van een tekortkoming aan de zijde van het Hoogheemraadschap en is de overeenkomst dus niet rechtsgeldig door aanneemster beƫindigd en/of ontbonden.
Eerder schreef ik al eens over het stilleggen van het werk door aannemers (zie mijn artikel over de uitspraak van de RvA van 17 januari 2018, nr. 36.206), waarin ik schreef dat stillegging van werk als laatste redmiddel moet worden gezien en voorzichtig moet worden toegepast. De uitspraak RvA 4 juli 2018, nr. 36.374 bevestigt dat en toont nogmaals het belang om terughoudend om te gaan met (het dreigen met) stilleggen van het Werk.