Publicaties nice to know

Annotatie:

In deze uitspraak diende een inschrijver na het uiterste moment van inschrijven (alsnog) zijn inschrijvingsstaat in. Die inschrijvingsstaat is volgens de inschrijvingsleidraad een verplicht onderdeel van de inschrijving.[1] De inschrijvingsleidraad bepaalt verder dat inschrijvingen die ontvangen zijn na dit uiterste tijdstip zijn ontvangen als ongeldig worden aangemerkt. Voor de hand ligt dan de conclusie dat in dat geval de inschrijving – door het te laat indienen van de inschrijvingsstaat – ongeldig moet worden verklaard. Toch oordeelde de Voorzieningenrechter dat deze inschrijving niet als ongeldig mag worden verklaard, omdat sprake is van bijzondere omstandigheden. Dit oordeel is naar mijn mening echter evident onjuist, deze inschrijving had gewoon ongeldig worden verklaard.

Het uitgangspunt bij het overtreden van een bepaling in de aanbestedingsstukken waar een ongeldigheidssanctie aan is gekoppeld is op basis van (onder meer) de Europese Manova[2] uitspraak duidelijk. Herstel van een dergelijk gebrek is niet toegestaan. Die standaardoverweging valt ook terug te lezen in rechtsoverweging 4.4 van het Vonnis.

In rechtsoverweging 4.5 overweegt de Voorzieningenrechter echter dat geen sprake zou zijn van stukken die op straffe van uitsluiting bij de inschrijving moesten worden verstrekt. Dat oordeel is simpelweg niet juist. Uit de feitenweergave in rechtsoverweging 2.3 blijkt zonder meer dat daarvan wel sprake is. Als je strikt in de leer bent zou dit eigenlijk al betekenen dat daarmee de kous af is.

Juridisch wordt het nog veel interessanter in het tweede deel van rechtsoverweging 4.5 e.v. van het Vonnis. Daarin wordt geoordeeld dat wel een herstelmogelijkheid zou moeten worden geboden vanwege het feit dat hier sprake was van een bijzondere situatie. Die bijzondere situatie bestaat volgens de Voorzieningenrechter uit het navolgende:

• De aanbesteding vond fysiek plaats, waarbij de aanbestedende dienst en alle inschrijvers zich gezamenlijk in een afgesloten ruimte bevonden zowel vlak vóór de inschrijving als ook op het moment dat de enveloppen met de inschrijvingen werden ingenomen;
• De eisende partij heeft verklaard dat zij de inschrijvingsstaat ‘uiteraard’ direct zou hebben overhandigd, indien de vertegenwoordiger van de aanbestedende dienst haar er op zou hebben gewezen dat dit vereist was en dat haar inschrijving anders ongeldig zou worden verklaard. Vaststaat dat dit niet is gebeurd.
• De aanbestedende dienst heeft, ondanks het feit dat eisende partij bij de overhandiging van de eerste envelop met het inschrijvingsbiljet duidelijk maakte dat zij de tweede envelop met de inschrijvingsstaat ook bij zich had, maar pas zou overhandigen als zou blijken dat zij de laagste inschrijfsom zou hebben geboden, alleen de eerste envelop in ontvangst genomen en die vervolgens ook geopend. Daarbij heeft de aanbestedende dienst de eisende partij niet gewezen op de mogelijk nadelige gevolgen van het niet direct overhandigen van beide enveloppen. Door aldus te handelen heeft de aanbestedende dienst op zijn minst genomen de indruk doen ontstaan dat die handelwijze werd geaccepteerd.
• De enveloppen werden geopend in het bijzijn van alle inschrijvers en datzelfde geldt voor het bekend maken van de inschrijvingssommen. Dat brengt mee dat vast staat dat de inschrijvingsstaat dateert van vóór het einde van de inschrijvingstermijn. De eisende partij heeft immers de ruimte tussentijds niet verlaten. De eisende partij heeft na de fatale inschrijftermijn de inschrijvingsstaat dan ook niet meer kunnen wijzigen.
• Het gunningscriterium betrof de laagste prijs en de prijzen waren aan alle inschrijvers bekend gemaakt op het moment dat de eisende partij alsnog haar inschrijvingsstaat indiende. Verder ging het – conform de RAW systematiek – om vast voorgeschreven hoeveelheden die afgeprijsd moesten worden. De optelsom daarvan moet in de inschrijvingsstaat dus exact uitkomen op de som die vermeld staat op het tijdig ingediende inschrijvingsbiljet.
• Er is geen enkel aanknopingspunt om aan te nemen dat de eisende partij in haar voordeel gebruik heeft kunnen maken van haar handelswijze en daarmee is er geen oneigenlijk concurrentievoordeel

Met inachtneming van alle feiten en omstandigheden oordeelde de Voorzieningenrechter dat de ongeldigverklaring van de inschrijving van de eisende partij in dit specifieke geval in strijd moet worden geacht met het evenredigheidsbeginsel. In de lijn van het door de rechtbank Utrecht ingezette afstraffen van “onnodig formalisme”[3] lijkt deze redenering best sympathiek en daarmee te billijken. Maar het probleem is dat de Voorzieningenrechter (en de aanbestedende dienst) niet hebben onderkend dat de eisende partij deze handelswijze wel degelijk in haar voordeel heeft kunnen gebruiken. De eisende partij kon met deze handelswijze namelijk heel simpel haar eigen (on)geldigheid bepalen. Dat is een truc die al bijna zo oud is als de weg naar Rome, en met name tijdens de bouwfraude een aantal malen in de spotlights heeft gestaan.

Hoe werkt de truc? Je neemt als inschrijver één inschrijvingsbiljet en twee verschillende inschrijvingsstaten mee naar de inschrijving. Als na het openen van de inschrijvingsbiljetten blijkt dat je winnaar bent maar het gat met de opvolgers is heel groot, dan zou het wel eens kunnen zijn dat je een verkeerde calculatie hebt gemaakt waarmee je een stevig gat in de broek riskeert. Dan dien je vervolgens een inschrijvingsstaat in met een inschrijfsom die afwijkt van de inschrijvingssom op het inschrijvingsbiljet. Want dat betekent namelijk dat je ongeldig hebt ingeschreven. Vergelijk artikel 01.01.03 lid 01 van de toepasselijke RAW systematiek, waarin is bepaald dat het eindtotaal van de inschrijvingsstaat overeen moet stemmen met de inschrijvingssom op het inschrijvingsbiljet. Andere mogelijkheden om je eigen ongeldigheid te creëren is het weglaten van bepaalde besteksposten in de inschrijvingsstaat[4], het opnemen van negatieve prijzen per eenheid waar het niet is toegestaan[5], het opnemen van prijzen per eenheid die onmogelijk zijn (te laag) voor het realiseren van de desbetreffende werkzaamheden[6]

En als je na opening van het wel ingediende inschrijvingsbiljet winnaar bent en het gat met de opvolgend inschrijver is acceptabel, dan dien je de inschrijvingsstaat in die overeenkomt met het bedrag op het inschrijvingsbiljet (en geen overige ongeldigheden bevat) in en dan heb je een geldige inschrijving.

De Gemeente heeft overigens wel gesuggereerd dat de eisende partij mogelijk meerdere versies van de inschrijvingsstaat bij zich had en daarmee na de bekendmaking van de inschrijvingssommen een eigen keuze heeft kunnen maken welke versie van de inschrijvingsstaat de eisende partij zou overhandigen. Maar de Voorzieningenrechter oordeelt tot driemaal toe[7] dat de aanbestedende dienst niet duidelijk heeft gemaakt welk belang de eisende partij zou kunnen hebben bij het te laat indienen van de inschrijvingsstaat. Duidelijk gemiste kansen dus voor de Gemeente, want dat belang is – zoals hiervoor uiteengezet – bepaald niet lastig uiteen te zetten.

Conclusie en enkele vuistregel voor de praktijk:

Als de Voorzieningenrechter bekend was geraakt met het aanwezige belang voor de eisende partij bij het indienen van de inschrijvingsstaat na de fatale indieningstermijn dan ben ik er van overtuigd dat er een diametraal ander vonnis was gevolgd. De inschrijving van de eisende partij had dan immers ongeldig moeten worden verklaard. Conclusie is verder dat er nu een vonnis ligt dat een voor de praktijk verkeerde riching aangeeft. Nu zal er niet snel navolging worden gegeven aan de “ouderwetse” manier van fysiek inschrijven, maar dat neemt niet weg dat dit vonnis inschrijvers kan triggeren om “trucs” uit te halen.

Vuistregel voor de praktijk zou wat mij betreft moeten zijn dat aanbestedende diensten die in een vergelijkbare situatie komen te verkeren de partij die na de fatale inschrijvingstermijn alsnog een inschrijvingsstaat indient gewoon ongeldig moet verklaren.

in JAAN nr. 5, 28 juli 2023

[1] Zie de feitenweergave in rechtsoverweging 2.3
[2] Arrest van het Europese Hof van Justitie, 10 oktober 2013, ECLI:EU:C:2013:647 (Manova)
[3] Rechtbank Utrecht, 10 februari 2021, ECLI:NL:RBMNE:2021:504
[4] Advies 292 Commissie van Aanbestedingsexperts van 23 juni 2016. Zie ook: https://www.crow.nl/blog/september-2016 / mag-je-resultaatsverplichtingen-in-een-raw-bestek
[5] Rechtbank Limburg, 24 april 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:3763. Zie ook mijn noot in JAAN 2017/188.
[6] Vergelijk artikel 01.01.03 lid 02 RAW en Rechtbank Haarlem 22 juli 2010, ECLI:NL:RBHAA:2010:BN6663, Rechtbank Den Haag, 3 maart 2011, ECLI:NL:RBSGR:2011:BP9888, Rechtbank Dordrecht 30 juni 2011, ECLI:NL:RBDOR:2011:BQ9811, Rechtbank Maastricht 27 april 2012, ECLI:NL:RBMAA:2012:BW5172, Rechtbank Den Bosch 14 juni 2012, ECLI:NL:RBSHE:2012:BW8663.
[7] Zie rechtsoverweging 4.6, 4.7 en 4.8 van het Vonnis