Keurmerken bij aanbestedingen

Leendert van den Berg, advocaat bij Severijn Hulshof

Annotatie:
De Aanbestedingswet 2012 staat in artikel 2.78a aanbesteders toe een specifiek keurmerk te eisen als bewijs dat de te leveren dienst, levering of het te maken werk overeenstemt met de vereiste voorschriften. Wat die vereiste voorschriften dan zijn hoeft de aanbesteder dan niet meer zelf te omschrijven want die vloeien dan al uit het keurmerk voort. De Aanbestedingswet 2012 stelt wel een viertal randvoorwaarden aan die keurmerkeisen. Die eisen moeten verband houden met het voorwerp van de opdracht en moeten gebaseerd zijn op objectief controleerbare en niet discriminatoire criteria. Daarnaast gelden eisen voor de totstandkoming van het keurmerk. Het moet zijn vastgesteld in een open en transparante procedure waaraan alle belanghebbenden hebben kunnen deelnemen, het moet voor alle betrokkenen toegankelijk zijn en de aanvrager van het keurmerk mag geen beslissende invloed hebben op degene die de eisen van het keurmerk vaststelt.

Over keurmerken is al veel geprocedeerd.1 Vaak door partijen die zelf niet over een keurmerk beschikten dat wel was gevraagd of die niet inzagen waarom een keurwerk noodzakelijk zou zijn voor werk dat ze al jaren op dezelfde manier deden.2 Ook is vaker de vraag aan de orde geweest of een ander keurmerk dan hetgeen in de aanbestedingsstukken was genoemd, gelijkwaardig kon worden geacht.3 Dat er vaker over keurmerken in aanbestedingsprocedures wordt geprocedeerd is ook niet vreemd, omdat inherent aan een keurmerk is dat er een bepaalde mate van marktbeperking optreedt. Degene mèt het keurmerk hoeft in een aanbesteding minder aan te tonen dan degene zónder dat keurmerk. De wetgever heeft daar wel waarborgen voor ingebouwd in die zin dat aanbesteders niet alleen ook andere keurmerken moet aanvaarden die bevestigen dat het aangebodene aan de keurmerkeisen voldoen, maar daarnaast ook andere bewijsmiddelen moet toestaan, mits de aanbieder aantoont dat hij het keurmerk niet (tijdig) kon verkrijgen, terwijl het door hem aangebodene wel aan de gestelde eisen voldoet.

De aldus geboden waarborgen scharnieren alleen wel op bekendheid met de onderliggende keurmerkeisen. Alleen als je als aanbieder die eisen kent, kun je aantonen dat een ander keurmerk ook
voldoet of kun je een poging doen gelijkwaardigheid met het keurmerk aan te tonen. Keurmerken worden echter juist gebruikt om niet alle eisen die de aanbesteder wil stellen ten aanzien van milieusociale
of andere kenmerken, volledig uit te hoeven schrijven. Die eisen liggen immers al vast als onderdeel van het voorgeschreven keurmerk. Daarin zit een behoorlijk spanningsveld.

Die problematiek staat ook centraal in deze uitspraak. In een aanbesteding van de gemeente Amsterdam voor Voertuigtelematica verzette WeGo zich tegen het door de gemeente geëiste keurmerk
RitRegistratieSystemen (RRS). WeGo was de zittende leverancier. Zij vond het RRS onrechtmatig omdat het niet in een open en transparante procedure zou zijn vastgesteld maar in opdracht van de
Belastingdienst. Daarnaast waren de eisen van het RRS volgens WeGo niet gebaseerd op objectief controleerbare criteria en was het niet voor iedereen toegankelijk. Een voorwaarde voor het voeren van het keurmerk was namelijk een lidmaatschap van € 750 per jaar van de stichting die het keurmerk niet alleen beheert maar ook audits doet. WeGo vond daarnaast haar eigen systeem gelijkwaardig.

De rechter oordeelde anders. In het licht van de waarde van de opdracht (€ 6 miljoen) acht zij het lidmaatschapsgeld voor de stichting die het keurmerk uitgeeft niet disproportioneel. Lidmaatschap zou
volgens de rechter een eenvoudige manier zijn geweest om de aard en omvang van de onder het keurmerk liggende eisen te kennen. Daarmee waren die eisen voldoende toegankelijk. Ook de andere bezwaren van WeGo werden gepasseerd maar die laat ik hier buiten beschouwing om wat langer stil te staan bij (het voldoen aan) de onder het keurmerk liggende eisen.

Met een keurmerk worden in een aanbesteding eisen geïntroduceerd die in de aanbestedingsstukken verder niet zijn uitgeschreven. Uit deze (en andere) uitspra(a)k(en) vloeit voort dat van inschrijvers
een bepaalde investering verwacht mag worden om die eisen te achterhalen. De rechter oordeelt het immers niet disproportioneel dat er een lidmaatschap moet worden aangegaan om achter de concreet
gestelde eisen te komen. Ook de onderliggende eisen (die in oorsprong door de Belastingdienst zijn gesteld) oordeelde de rechter niet bezwaarlijk, waarbij zij meewoog dat deze al jaren bestaan. In dit
specifieke geval stelde de stichting die het keurmerk uitgeeft echter ook nog als voorwaarde dat deelnemers zich niet meer vrijelijk over andere systemen mogen uitlaten. Daar waar de Wet uitdrukkelijk concurrerende keurmerken toestaat (als daarmee maar aan de eisen wordt voldaan), is het naar mijn mening vreemd dat een keurmerkorganisatie van haar leden eist dat zij zich niet meer vrijelijk over andere systemen mogen uitlaten. De drempel voor het kunnen kennen van de gestelde eisen was dus hoger dan alleen het betalen van een lidmaatschap. Waar de rechter hier oordeelde dat de door de keurmerkorganisatie gestelde voorwaarden samen hingen met het voorwerp van de aanbesteding zou daarover naar mijn mening zeker anders gedacht kunnen worden ten aanzien van een voorwaarde die vooral op concurrerende keurmerken ziet.

Dit laatste geeft wat mij betreft aan dat het voor inschrijvers heel vaak problematisch zal zijn om iets anders aan te bieden dan het door de aanbesteder gevraagde keurmerk. De gelijkwaardigheid van een
alternatief keurmerk of een alternatief systeem van de inschrijver zal heel vaak moeilijk aan te tonen zijn. Deze uitspraak onderstreept daarbij dat het aan de inschrijver is om te ontdekken wat de
onderliggende eisen van het keurmerk zijn, om vervolgens te beoordelen of die op alternatieve wijze gehaald kunnen worden. Daarbij moet de inschrijver het risico afwegen dat hij niet in het bewijs van
die gelijkwaardigheid zal slagen, waardoor zijn hele bieding door het ijs kan zakken. Waar het primair aan de aanbesteder is om te omschrijven wat hij wil inkopen en onder welke voorwaarden, zouden er
op dit punt naar mijn mening niet al te zware eisen mogen worden gesteld aan de inschrijver en het door hem te leveren bewijs van gelijkwaardigheid. De mogelijkheid om iets gelijkwaardigs aan te
bieden wordt dan immers al vrij snel illusoir. Deze uitspraak laat echter zien dat dergelijke eisen wel degelijk gesteld worden.

In dit concrete geval acht ik dat dan weer niet onterecht. Het in deze zaak door WeGo gestelde mogelijke alternatief komt mij wel wat mager over. Tegenover het gevraagde keurmerk stelde WeGo een verklaring van de Belastingdienst, een accountantsverklaring en een zogenaamde penetratietest, waarbij de gemeente ook nog de aanvullende eis van een onafhankelijke audit had kunnen stellen. Het
oordeel van de rechter, dat dat niet gelijkstaat aan een keurmerk waarbij de audits door de keurmerkorganisatie worden gedaan, komt mij op zich begrijpelijk voor.

De les voor inschrijvers in het algemeen moet daarmee naar mijn mening zijn dat het kiezen voor alternatieven voor een voorgeschreven keurmerk een risicovolle gok is. Kiest een inschrijver toch voor
een -naar zijn mening- gelijkwaardig keurmerk dan doet hij er verstandig aan om vóór aanbesteding duidelijk boven tafel te krijgen wat de belangrijkste elementen van het gevraagde keurmerk zijn, zodat
hij daaraan de gelijkwaardigheid kan ijken. Door proactief te handelen vergroot de inschrijver zo zijn kans om daadwerkelijk met een alternatief systeem de keurmerktoets te doorstaan.