Instantie en datum: Rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 22 februari 2019 
Zaaknummer: C/16/472610 / KG ZA 18-803 
ECLI (indien toegewezen): ECLI:NL:RBMNE:2019:93924 

 
Naam annotator (inclusief titels en voorletters): mr. J. Haest  
Functie annotator en kantoor of instelling waar annotator werkzaam is: advocaat bij Severijn Hulshof advocaten  
Datum inlevering annotatie: 24 juni 2019 
 
Titel annotatie: negatieve prijzen in een RAW inschrijvingsstaat  
 

Annotatie: 
Na een eerder kort geding vonnis van de voorzieningenrechter te Maastricht1 ten aanzien van de toelaatbaarheid van negatieve bedragen in een RAW inschrijvingsstaat2 is er recent een tweede kort geding vonnis over dezelfde problematiek gevolgd aan toegevoegd van de voorzieningenrechter te Utrecht. Met deze keer een geheel andere uitkomst. De voorzieningenrechter te Maastricht kwam op basis van de aanbestedingsdocumenten tot het oordeel dat inschrijven met een negatief bedrag in een RAW inschrijvingsstaat een ongeldige inschrijving oplevert. De voorzieningenrechter te Utrecht komt tot het oordeel dat er in de aanbestedingsdocumenten onvoldoende duidelijkheid bestaat omtrent de toelaatbaarheid van het inschrijven met negatieve prijzen in de RAW inschrijvingsstaat waardoor de primaire vordering tot ongeldig verklaring van de inschrijving van de voorlopig winnaar (de tussenkomende partij) niet werd toegewezen. Wel werd toegewezen de door eiseres subsidiair gevorderde heraanbesteding. Deze verschillende uitkomsten in vergelijkbare kwesties rechtvaardigen een nadere beschouwing. 

Uit de Utrechtse uitspraak wordt niet duidelijk of de Maastrichtse uitspraak bekend was bij de betrokkenen. Het lijkt er op dat dit niet het geval is. Naast het duidelijke verschil in de uitkomst wijs ik op het feit dat de Maastrichtse uitspraak niet wordt aangehaald in de Utrechtse kwestie en dat de aanbestedende dienst en tussenkomende partij argumenten in stelling brengen die door de voorzieningenrechter Maastricht reeds met duidelijke bewoordingen zijn afgewezen. Vergelijk bijvoorbeeld randnummer 2.17 van de Utrechtse uitspraak waar wordt ingegaan op het standpunt dat de post korting onderdeel is van de RAW systematiek omwille waarvan inschrijven met een negatief bedrag gebruikelijk is. De voorzieningenrechter Maastricht had daarover reeds – terecht – geoordeeld dat uit artikel 01.01.01 lid 04 van de Standaard RAW bepalingen volgt dat mag worden afgeweken van de RAW systematiek. De voorzieningenrechter te Utrecht komt tot hetzelfde oordeel, maar verwijst niet naar het Maastrichtse vonnis. 

Dan de verschillen in de onderliggende casuïstiek. In de Maastrichtse uitspraak was in de Nota van Inlichtingen de vraag gesteld: “zijn min bedragen toegestaan in de inschrijvingsstaat?”. Het antwoord daarop was: “min bedragen zijn niet toegestaan”. De inschrijving van de partij die toch inschreef met een negatief bedrag in de vorm van een korting werd vervolgens uitgesloten. De voorzieningenrechter Maastricht liet die ongeldigheid – naar mijn oordeel terecht – in stand. De post korting maakt nu eenmaal onderdeel uit van de RAW inschrijvingsstaat, en als bepaald is dat in de inschrijvingsstaat geen negatieve bedragen mogen worden opgenomen dan brengt dit mee dat dus ook geen korting mag worden verstrekt want dat is een negatief bedrag.  

In de Utrechtse kwestie was in de aanbestedingsleidraad opgenomen “Een strategische inschrijving is ongeldig. Onder strategisch inschrijven verstaat de opdrachtgever het volgende. Het inschrijven met irreële percentages of prijzen en het inschrijven met € 0, symbolische prijzen of negatieve prijzen.” Verschilt daarmee de casus nou zoveel van de Maastrichtse casus? Wat mij betreft zijn er twee verschillen aan te wijzen. Er wordt hier niet verwezen naar de inschrijfstaat, en er wordt gesproken over “prijzen” in plaats van “bedragen”. Daarmee heb ik best begrip voor de interpretatie van de aanbestedende dienst en de tussenkomende partij dat naar hun mening alleen gedoeld kan zijn op de prijzen per eenheid die afgegeven moeten worden voor de fysiek uit te voeren werkzaamheden conform artikel 01.01.03 lid 02 van de Standaard RAW bepalingen. En dus niet op de korting conform artikel 01.01.03 lid 03 van de Standaard RAW bepalingen omdat de korting geen prijs (per eenheid) is. En ook kan ik begrip hebben voor het argument dat het verbod om met een negatieve prijs in te schrijven niet geldt voor de post ‘Totaal eenmalige kosten’ omdat dit geen prijs is, maar een rekenkundig saldo.  

Maar begrip is geen erkenning van de juistheid van deze argumenten. Ik acht deze argumenten namelijk niet juist. Naar mijn oordeel hadden inschrijvingen met negatieve prijzen, waaronder dus ook een korting of een negatief totaal aan eenmalige kosten, als ongeldig terzijde moeten worden gelegd. De interpretatie die de aanbestedende dienst en de tussenkomende partij aan het begrip “negatieve prijzen” geven volgt immers niet uit de aanbestedingsdocumenten. Geen negatieve prijzen is wat mij betreft dan ook gewoon geen negatieve prijzen. Geen uitzonderingen. Geheel in lijn met de Maastrichtse uitspraak dus. Het is dan ook jammer dat eiseres ter zitting niet langer heeft betwist dat het mogelijk was om met een korting in te schrijven. Onder verwijzing naar het Maastrichtse vonnis en een duidelijke betwisting van de (te vrije) interpretatie van de standpunten van de aanbestedende dienst en de tussenkomende partij had dit argument wat mij betreft namelijk goede kans gemaakt om te komen tot toewijzing van het werk aan eiseres. Dat gezegd hebbende stel ik dus vast dat ik tot een ander oordeel kom dan de heraanbesteding die de voorzieningenrechter te Utrecht heeft gelast. Want het begrip voor de standpunten van de aanbestedende dienst en de tussenkomende partij is voor mij onvoldoende om te komen tot heraanbesteding. Naar mijn mening had de inschrijving van de voorlopig winnaar, die dus had ingeschreven met een korting en daarmee ook een negatief totaal aan eenmalige kosten, ongeldig moeten worden verklaard. 

Interessant is verder nog de nadrukkelijke en principiële koerswijziging van de voorzieningenrechter ten opzichte van zijn eerdere oordeel (in een ander kort geding) betreffende het verzoek tot tussenkomst. In een kort geding van nog geen maand eerder3 oordeelde deze voorzieningenrechter namelijk dat een verzoek tot tussenkomst moest worden afgewezen omdat materieel sprake zou zijn van een gewenste voeging. De vordering van de interveniërende partij werd namelijk gelijk geacht aan de vordering van de aanbestedende dienst, namelijk gestanddoening van het oorspronkelijke gunningsvoornemen. In dat oordeel stond deze voorzieningenrechter binnen de rechtbank Utrecht overigens bepaald niet alleen.4 Zelfs een week voor onderhavige uitspraak is er in Utrecht nog een vonnis gewezen door een voorzieningenrechter die alleen voeging toestond en geen tussenkomst.5  

De tussenkomende partij heeft gewezen op de eerdere vonnissen van de rechtbank Utrecht waarbij tussenkomst niet werd toegestaan, om vervolgens te benadrukken dat er wel degelijk belang bestaat bij het toewijzen van tussenkomst. Betoogd werd dat het afwijzen van tussenkomst problemen geeft bij het zelfstandig instellen van hoger beroep.  

De voorzieningenrechter komt in onderhavig vonnis nu wel tot toewijzing van de primaire vordering tot tussenkomst. Dit gewijzigde inzicht is ingegeven door een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden6 dat is gewezen vier dagen voor onderhavig kort geding vonnis. Het hof oordeelde in die procedure dat tussenkomst moet worden toegestaan indien de interveniërende partij voldoende belang heeft gesteld bij de vordering tot tussenkomst en ook een eigen vordering heeft ingesteld. De voorzieningenrechter volgt nu dus deze zienswijze van het hof, wat op zich wel weer opvallend is omdat het hof nu juist oordeelde dat de door de interveniërende partij ingestelde vordering afweek van de vordering van de aanbestedende dienst hetgeen in de Utrechtse kwestie per saldo niet het geval was.  

Enfin, voor de praktijk is het in ieder geval goed dat er een eenduidige lijn ontstaat ten aanzien van de beoordeling van het verzoek tot tussenkomst. Dat die lijn laat zien dat het verzoek tot tussenkomst steeds minder vaak geweigerd wordt kan ik alleen maar toejuichen. 

Conclusie (en enkele vuistregels voor de praktijk): 
Een eerste vuistregel voor de praktijk is dat aanbestedende diensten er goed aan doen duidelijk(er) te formuleren als zij geen negatieve bedragen / prijzen willen toestaan in een RAW inschrijvingsstaat. Met name dient dan aangegeven te worden of dit ook ziet op de post korting en/of de totaal eenmalige kosten / staartkosten. Een verduidelijking is eenvoudig en met weinig woorden te geven. Twee kort gedingen over deze materie in twee jaar zijn gewoon twee kort gedingen te veel.  

Een tweede vuistregel is dat interveniërende partijen er goed aan doen voor de onderbouwing van het verzoek tot tussenkomst nadrukkelijk te verwijzen naar onderhavige Utrechtse kwestie in combinatie met het arrest van het Hof Arnhem-Leeuwarden van 18 februari 2019.  

NOOT JAAN, juni 2019