Voor het waarborgen van de basale eisen van fatsoen kent de aanbestedingsregelgeving de uitsluitingsgronden. Die zijn al geformuleerd door de (Europese) wetgever en hoeven alleen maar aangekruist te worden door de aanbesteder. Voor het stellen van de juiste geschiktheidseisen ligt het nog wel eens moeilijker. Soms worden namelijk eisen gesteld waarvan onduidelijk is of daar pas in de uitvoeringsfase aan voldaan moet worden of ook al in de aanbestedingsfase. Kortom, onduidelijk is dan of het aanbestedingseisen of uitvoeringseisen betreft. Een dergelijk geval bereikte recent de hoogste aanbestedingsrechter, het Europese Hof van Justitie (zaak C-403/21, 26 januari 2023). De opdracht waar het om ging was een haalbaarheidsstudie voor de aanleg van een districtsweg die het vliegveld van Timisoara (Roemenië) moet gaan ontsluiten. In de aanbesteding die daarvoor was uitgeschreven, stelde een inschrijver dat de drie geselecteerde inschrijvers gediskwalificeerd moesten worden. Dit, omdat door die inschrijvers niet voldaan zou kunnen worden aan de eisen die uit bijzondere wetgeving voortvloeiden voor activiteiten die bij de uitvoering van de opdracht verricht zouden moeten worden.

Eén van die verplichtingen was het hebben van een erkenning van de lokale spoorwegautoriteit. De stelling van de klagende inschrijver kwam erop neer dat de aanbesteder niets had aan een partij die niet de erkenningen in huis had om de werkzaamheden ook te kunnen uitvoeren. Daarom zou de erkenningseis als aanbestedingseis moeten worden gezien en zou daarop uitsluiting moeten volgen als daaraan niet voldaan werd. Het Hof gaat daarin echter niet mee. Vooropgesteld wordt dat het aan de aanbesteder is om de selectiecriteria te formuleren die de aanbesteder nuttig en nodig acht. Die aanbesteder kán dus bepalen dat inschrijvers al in de aanbesteding moeten kunnen laten zien dat zij bepaalde erkenningen hebben. Die aanbesteder hoéft dat echter niet te doen. Als de betreffende werkzaamheden bijvoorbeeld van ondergeschikt belang zijn voor de hele opdracht of als onzeker is of de betreffende activiteiten wel daadwerkelijk uitgevoerd zullen 028-029_MAG-30-03_OPINIE_03.indd 29 worden, hoeft de aanbesteder een dergelijke eis niet te stellen. Maar de aanbesteder kan ook besluiten dat een dergelijke eis helemaal niet in de aanbesteding gesteld hoeft te worden, omdat die ook als uitvoeringseis kan worden opgelegd (die dan alleen voor de daadwerkelijk gekozen inschrijver gaat gelden). Daarbij geldt dan altijd de eis van proportionaliteit. Een aan inschrijvers te stellen eis zal altijd proportioneel moeten zijn in het licht van de aanbestede opdracht. De eis dat bij aanbesteding al aan alle (mogelijke) uitvoeringseisen voldaan zou moeten worden, zou volgens het Hof een buitensporige voorwaarde zijn die ondernemers zou kunnen ontmoedigen deel te nemen aan aanbestedingen. Dat zou dan weer niet proportioneel en transparant zijn.

Eisen

Hieruit vloeit ook weer voort dat in aanbestedingsstukken niet zomaar verplichtingen uit regelgeving ingelezen kunnen worden. Het is immers aan de aanbesteder om zijn eisen te omschrijven en aan inschrijvers om aan die eisen te voldoen. Vervolgens is het aan de opdrachtnemer om daadwerkelijk te voldoen aan de (al dan niet wettelijke) eisen die voor de betreffende opdracht gelden. Daarbij geldt dan nog altijd wel dat áls een aanbesteder een selectiecriterium gesteld heeft, zowel de aanbesteder als de inschrijvers daaraan vastzitten. Hoewel de aanbesteder dus vrij is om te kiezen welke eisen hij stelt, dient hij eenmaal gestelde eisen steeds consequent toe te passen en wel op de manier zoals een redelijk handelende inschrijver (de ‘maatmaninschrijver’) die had moeten begrijpen.

Cobouw 12, maart 2023