Belangrijk is te onderkennen dat het wetsvoorstel betrekking heeft op onder meer de oplevering van bouwwerken. De wetgever beoogt de positie van de “bouwconsument” ten opzichte van de aannemer te verbeteren. Een “bouwconsument” is primair een natuurlijke personen die niet handelt in het kader van een beroep of een bedrijf, dus niet een professionele opdrachtgever. Echter, het wetsvoorstel ziet op een aanpassing van artikel 7:758 lid 3 BW. Dit artikel maakt onderdeel uit van het eerste deel van de wettelijke bepalingen voor aanneming van werk, die op alle soorten aannemingsovereenkomsten van toepassing kunnen zijn. Het is de vraag waarom de aanpassing niet uitdrukkelijk in het tweede deel van de wettelijke bepalingen voor aanneming van werk is opgenomen, aangezien dit deel juist specifieke bepalingen kent voor consument-opdrachtgevers.
Dit vloeit voort uit de lobby van onder andere Aedes, Rijkswaterstaat en de Rijksgebouwendienst, die ook stellen behoefte te hebben aan verbetering van hun positie ten opzichte van de aannemer. Volgens de wetgever is er behoefte aan een evenwichtiger aansprakelijkheidsverdeling omdat er een zogenaamde kennis asymmetrie zou zijn. Het vreemde is echter dat de wetgever met dit wetsvoorstel de particuliere opdrachtgever als norm geeft voor alle opdrachtgevers, terwijl het in de praktijk zeker bij opdrachtgevers als Rijkswaterstaat en gemeenten de vraag is of er wel sprake is van die kennis asymmetrie. Deze partijen worden doorgaans professioneel bijgestaan c.q. hebben zelf deskundigheid in huis, waarvan het thans de vraag is wat de waarde is van de aanwezigheid daarvan. Daarnaast gaat de wetgever er eigenlijk aan voorbij dat particuliere opdrachtgevers beschermd worden door diverse garantie- en waarborgregelingen, zodat de vraag gesteld kan worden waarom nog betere bescherming noodzakelijk is.
Artikel 7:758 lid 1 BW bepaalt dat na aanvaarding door de opdrachtgever het werk als opgeleverd wordt beschouwd, waarna lid 2 vervolgens vaststelt dat na deze oplevering het werk voor risico van de opdrachtgever is. Het huidige lid 3 bepaalt dat de aannemer ontslagen is van de aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken.
In het wetsvoorstel is beoogd om artikel 7:758 BW lid 3 te laten bepalen dat de aannemer aansprakelijk is voor gebreken die bij de oplevering van het werk niet zijn ontdekt, tenzij deze gebreken niet aan de aannemer zijn toe te rekenen. Een opdrachtgever kan zich dus bij de oplevering heel terughoudend, zelfs misschien (bewust) laks, opstellen, zonder dat dit gevolgen heeft. En, anders dan tot nu toe kan een aannemer zich bijvoorbeeld niet meer verweren met de stelling dat de opdrachtgever een gebrek redelijkerwijs had moeten ontdekken c.q. had kunnen zien, ook niet als deze opdrachtgever zich professioneel laat bijstaan. En vanwege de voorgestelde plaats van de aanpassing zou deze bepaling ook voor professionele opdrachtgevers gelden.
Voorts zou artikel 7:758 lid 3 in de nieuwe vorm bepalen dat van deze aansprakelijkheid bij aannemingsovereenkomst voor bouwwerken niet ten nadele van de opdrachtgever kan worden afgeweken; kortom, deze bepaling is van dwingend recht, waarvan in een overeenkomst niet kan worden afgeweken.
Het is de vraag wat de positie van de UAV-2012 en UAV-GC 2005 is in relatie tot dit wetsvoorstel. Beide regelingen kennen een andere dan de wettelijke regeling voor aansprakelijkheid na oplevering, wat onder het nieuwe regime bij bouwwerken dus niet meer kan. Er is zelfs beoogd om dit nieuwe artikellid voor professionele opdrachtgevers te laten gelden; in een dergelijk geval kan slechts uitdrukkelijk in een overeenkomst van dit wetsartikel worden afgeweken. Het is de vraag dat in de praktijk gaat gebeuren. Waarom zou een professionele opdrachtgever afwijken van een voor hem zeer gunstige aansprakelijkheidsbepaling?
Voor de definitie van een bouwwerk moet overigens worden gekeken in de model bouwverordening. Daarin wordt een bouwwerk gedefinieerd als elke constructie van enige omvang van hout, steen, metaal of ander materiaal, die op de plaats van bestemming hetzij direct of indirect met de grond verbonden is, hetzij direct of indirect steun vindt in of op de grond, bedoeld om ter plaatse te functioneren. Eigenlijk komt het erop neer dat de UAV-2012 en UAV-GC 2005 alleen maar kunnen worden gebruikt in een onderaannemingssituatie – een onderaannemer maakt zelf het totaal aangenomen bouwwerk natuurlijk niet – en op realisatie van installatiewerken.
Het is ook de vraag wat vervolgens de huidige jurisprudentie waard is die op basis van de bestaande regelingen is gewezen, omdat juist het wettelijke systeem beoogd wordt heel anders te zijn. De conclusie lijkt te zijn, dat die jurisprudentie niets meer waard is.
Kortom, het lijkt erop alsof de wetgever de zeer genuanceerde jurisprudentie op basis van de huidige regelingen niet goed in het oog heeft gehad. Of de positie van de opdrachtgever wel zo slecht is, kan zeer worden betwijfeld; wat een bouwdirectie wel of niet doet moet wel kunnen worden meegewogen, meen ik. Verder kan worden betwijfeld of de wetgever wel door heeft wat de praktische gevolgen kunnen zijn van een wetsartikel zoals thans beoogd wordt in te voeren. Wellicht kan de Raad van State de wetgever nog op andere gedachten brengen.