Gezien de opstelling in rechte heeft de aanbestedende dienst ervaring met een bouwteamovereenkomst klaarblijkelijk echt heel belangrijk geacht. Zo belangrijk zelfs dat de aanbestedende dienst verklaringen van referenten heeft genegeerd die verklaarden dat de uitgevoerde werkzaamheden volledig voldoen aan het bouwteamverband / bouwteam principe, maar dat er alleen geen bouwteamovereenkomst gesloten is. De vraag die dan rijst is wat nu de meerwaarde is van ervaring met een bouwteamovereenkomst in plaats van (slechts) ervaring met werken in bouwteamverband? Dat belang zit dan met name in kennis en ervaring met juridische aansprakelijkheden en verantwoordelijkheden. Maar is dat belang nu wel zo groot als de aanbestedende dienst het doet voorkomen? Want bepalingen omtrent aansprakelijkheden en verantwoordelijkheden staan toch gewoon vermeld in een (model) overeenkomst?
Nu twee MKB partijen zelfstandig een kort geding zijn gestart rijst ook de vraag of het stellen van de eis dat effectief ervaring moet bestaan met het werken op basis van een bouwteamovereenkomst (vorlopig) niet onnodig discrimenerend is voor MKB partijen. De bouwteamovereenkomst is met golven populair geweest, maar is ook weggezakt in periodes waarin kritiek werd geleverd op deze overeenkomst. De laatste jaren is deze overeenkomst wat minder in de mode geweest behoudens voornamelijk bij grotere werken, om momenteel aan een hele stevige remonte bezig te zijn. Een remonte die overigens ook weer zijn oorsprong kent op de grotere complexe projecten. Dat zou mee kunnen brengen dat met name (kleinere) MKB partijen nog onvoldoende tijd hebben gehad dergelijke referentiewerken (opnieuw) op te doen. Door toch ervaring met een bouwteamovereenkomst als geschiktheidseis te stellen wordt op dit moment de markt wellicht onnodig verengd, vergelijk voorschrift 3.5F van de Gids Proportionaliteit. Onderhavige uitspraken laten in ieder geval zien dat partijen die uitstekend kunnen voldoen aan werken conform het bouwteamverband / bouwteam principe, worden buitengesloten als gevraagd wordt om ervaring met een bouwteamovereenkomst.
Conclusie: aanbestedende diensten moeten eisen ten aanzien van bouwteam ervaring niet alleen duidelijk, precies en ondubbelzinnig formuleren. Zij zouden ook moeten stil staan bij de vraag of bij bepaalde (kleinere) werken (voorlopig) niet volstaan kan worden met ervaring met werken in bouwteamverband in plaats van ervaring met een bouwteamovereenkomst. Die ervaring met bouwteamverband kan aangetoond worden met referentieverklaringen, zoals feitelijk ook gebeurd is in onderhavige twee kort gedingen.
Joost Haest schreef deze annotatie bij een tweetal uitspraken van de Voorzieningenrechter Rechtbank Midden-Nederland. Deze noot is gepubliceerd in Jurisprudentie Aanbestedingsrecht 23-04-2020, afl. 3.
Download de volledige annotatie hieronder.