De discussies tussen partijen spitsen zich toe op een veelheid aan onderwerpen, waaronder het al dan niet verborgen zijn van gebreken, het niet verhelpen van opleveringsgebreken en nadien aan de dag getreden gebreken, en de boete en kosten die in rekening mogen worden gebracht.
Ik sta bij een aantal van de gevoerde discussies stil.
In de eerste plaats is het opvallend dat in appèl een getuigenverhoor is gehouden. Een getuigenverhoor vindt niet vaak plaats in procedures bij de Raad van Arbitrage voor de Bouw. In verreweg de meeste gevallen worden vertegenwoordigers van de betrokken partijen als informanten ter zitting gehoord.
Een grote discussie bestaat er ten aanzien van de afkoppeling van het dakoppervlak van het vuilwaterriool en de aansluiting op het regenwaterriool. Ten minste 80% van de aanwezige dakoppervlakte moest worden afgekoppeld, met een ondergrens van 65%; indien aanneemster niet minimaal die 65% zou halen zou zij een korting van € 50,– per niet afgekoppelde m² verschuldigd zijn. Zowel in eerste aanleg als in hoger beroep is de inzet hoeveel m² door aanneemster zijn afgekoppeld. Partijen hebben over en weer deskundigenrapportages in het geding gebracht en zelfs een partij als “bindend” adviseur benoemd om in deze kwestie uitsluitsel te geven. Het “bindend” karakter is door partijen lopende het onderzoek op bepaalde punten overigens verlaten. Dit maakte – zo schat ik het in – dat appèlarbiters zich ten aanzien van de beschikbare rapportages enige ruimte permitteerden. Appèlarbiters oordelen namelijk dat uitgegaan moet worden van de contractuele verplichtingen, ook al waren er indicaties van het tegendeel. Vervolgens vergelijken appèlarbiters de uitkomsten van de rapportages van de deskundige van de Gemeente en de door partijen “benoemde” deskundige en stelt het scheidsgerecht vast, dat aanneemster niet aan haar contractuele verplichtingen heeft voldaan. Echter, appèlarbiters stellen vast dat aanneemster meer m² heeft afgekoppeld dan in eerste aanleg was vastgesteld, om welke reden de boete naar beneden wordt bijgesteld.
Ten aanzien van de verschuldigdheid van de boete voert aanneemster verder inhoudelijk verweer.
In de eerste plaats stelt zij dat sprake is van rechtsverwerking, omdat door (de directievoerder van) opdrachtgeefster de door aanneemster opgevoerde hoeveelheden zijn geaccordeerd en ook verwerkt zijn in de termijnstaat; de opdrachtgeefster kan daarop niet drie jaar na oplevering terugkomen. Appèlarbiters volgen aanneemster niet, omdat zij van oordeel zijn dat aanneemster tijdens het werk volstrekte onjuiste opgaves heeft gedaan en geen definitieve lijst kon produceren van afgekoppelde m². Pas toen de definitieve lijst kwam is de opdrachtgeefster erachter gekomen dat de eerdere opgaves in elk geval op onderdelen onjuist waren. Appèlarbiters constateren dat aanneemster bijna 20.000 m² dakoppervlak teveel als afgekoppeld had gemeld; 20.000 m² is circa 20% van het totale dakoppervlak.
Verder voerde aanneemster aan dat opdrachtgeefster haar niet in gebreke had gesteld. Van belang is dat appèlarbiters overwegen dat op grond van artikel 6:93 BW voor het vorderen van nakoming van een boetebeding een aanmaning of andere verklaring noodzakelijk is in dezelfde gevallen als dat vereist is voor het vorderen van schadevergoeding op grond van de wet. Een boetebeding wordt veelal in relatie gebracht met de opleverdatum; dan is sprake van een fatale termijn waarvoor geen ingebrekestelling vereist is. Een boetebeding koppelen aan een bepaalde prestatie zonder moment waarop die prestatie moet zijn verricht vereist dus nog steeds een ingebrekestelling. In de gegeven omstandigheden echter niet. Appèlarbiters volgen aanneemster niet omdat aanneemster tot in hoger beroep heeft aangevoerd dat zij de contractueel vereiste minimumhoeveelheid m² had gehaald.
Aanneemster heeft tevens een aantal argumenten naar voren gebracht om een beroep op matiging te betogen. Ook dat verweer wordt door arbiters niet overgenomen.
In de eerste plaats overwegen appèlarbiters dat het boetebeding zeer duidelijk is en door aanneemster bewust is aangegaan. Appèlarbiters verwijten aanneemster dat deze volstrekt onjuiste opgaves heeft gedaan en haar stellingen niet kon onderbouwen. Bovendien had opdrachtgeefster aanneemster niet meer in de gelegenheid hoeven stellen om haar verplichtingen na te komen. Appèlarbiters oordelen dat een boetebeding niet alleen bedoeld is om te strekken tot schadevergoeding maar ook een prikkel is om tijdig na te komen. In dit geval heeft het boetebeding ook de strekking van een prikkel tot nakoming en in dat kader is het enkel uiteenlopen van de boete en de schade geen grond voor matiging. Op grond van alle omstandigheden van het geval oordelen appèlarbiters vervolgens dat er geen grond is voor matiging. Dit is in lijn met het oordeel in eerste aanleg.
Een ander punt van geschil heeft betrekking op door aanneemster opgevoerde kostenverhogende omstandigheden.
Volgens aanneemster zou sprake zijn van kostenverhogende omstandigheden omdat het noodzakelijk is gebleken om nachtelijk werk te verrichten, terwijl in het bestek is bepaald dat het werken voor 07.00 uur en na 17.00 uur verboden is. Appèlarbiters volgen aanneemster hierin niet. In de eerste plaats oordelen appèlarbiters dat op grond van die besteksbepaling slechts met toestemming van de directie nachtwerk mogelijk was; die had aanneemster kunnen vragen. Bovendien had aanneemster bij inschrijving rekening kunnen en moeten houden met de in het bestek omschreven eisen ten aanzien van de bereikbaarheid van het bedrijventerrein.
Ik meen dat op dit oordeel wel wat kan worden aangemerkt. De door aanneemster gestelde contra-indicatie dat in het bestek is bepaald – kort gezegd – dat nachtwerk niet was toegestaan kan ik heel goed volgen. Op basis van de samengestelde (besteks) eisen is het standpunt van aanneemster zeker bepleitbaar, omdat daaruit had kunnen worden afgeleid dat het werk in beginsel buiten nachtwerk realiseerbaar was. Als dit niet mogelijk was, dan had dit – gelet ook op de aard van het bestek – van te voren moeten worden gemeld. Dat aanneemster de verkeersdruk overdag van te voren in ogenschouw had kunnen nemen doet daaraan niet af, als dit al redelijkerwijs van een inschrijvende aannemer verlangd kan worden. Ook aanbestedingsrechtelijk lijkt het oordeel niet direct juist, aangezien het al dan niet verkrijgen van toestemming door de directie mede bepalend is voor de prijs.
Het andere argument voor kostenverhogende omstandigheden was de extreme prijsstijging van het bitumen in de periode eind 2007, medio 2008. In eerste aanleg hadden arbiters de melding van aanneemster als te laat afgedaan. Appèlarbiters geven aanneemster echter gelijk, mijns inziens terecht, omdat de melding in februari 2008 is gedaan toen er geen enkele twijfel bestond over de extreme prijsstijgingen en de door Rijkswaterstaat opgestelde compensatieregeling pas in november 2008 tot stand was gekomen. Aanneemster was wel vergeten te melden dat zij ook aanspraak meende te maken op de brandstofprijsstijgingen zodat haar vorderingen dienaangaande stranden.
Een andere discussie in deze kwestie heeft betrekking op de vraag welke gebreken verborgen zijn of niet. Opvallend is dat opdrachtgeefster een van paragraaf 12 UAV-89 afwijkende uitleg aan het begrip verborgen gebrek geeft, welke uitleg dan ook terecht door appèlarbiters in navolging van het oordeel in eerste aanleg wordt gepasseerd. Vervolgens is interessant wat appèlarbiters overwegen ten aanzien van het gebrek. Het gestelde gebrek heeft betrekking op een bocht in de riolering die in een andere diameter is uitgevoerd dan in het bestek vermeld staat en een te krappe bocht kent. Appèlarbiters oordelen dat onder het “nauwlettend toezicht” uit paragraaf 12 ook valt het doen van inmetingen. Als de directie had ingemeten dan had zij dit gebrek voor of uiterlijk bij oplevering ontdekt; van een verborgen gebrek is dus geen sprake en de incidentele grief van opdrachtgeefster faalt.
Meer succes heeft opdrachtgeefster bij appèlarbiters ter zake haar stelling dat sprake is van gebrekkige revisietekeningen. De discussie over gebrekkige revisiegegevens is een heel vaak voorkomende discussie, die mijns inziens vergelijkbaar is met de discussies die kunnen ontstaan omtrent de eisen waaraan een plan van aanpak moet voldoen. Er is een bepaalde mate van subjectiviteit mee gemoeid. In dit geval heeft aanneemster onvoldoende aangetoond dat de door opdrachtgeefster gestelde eisen boven het bestek uitstegen. Het geschilpunt waarover het getuigenverhoor handelde heeft betrekking op het al dan niet door opdrachtgeefster bij oplevering gemaakte voorbehoud voor wat betreft de oplevering van de riolering. Opdrachtgeefster heeft gesteld dat het betreffende voorbehoud mondeling is gemaakt, doch de getuigenverklaringen leiden appèlarbiters niet die kant uit. De riolering was dus wel degelijk opgeleverd tegelijk met het overige deel van het werk.
Aardig is dat opdrachtgeefster had aangevoerd dat de opname van de riolering tijdens een rondgang ten behoeve van de oplevering niet mogelijk was, omdat nog niet alle revisiegegevens en inspectierapporten beschikbaar waren. Te dien aanzien oordelen appèlarbiters dat aanneemster terecht heeft aangevoerd dat het niet noodzakelijk is dat de revisiegegevens voorafgaand aan de oplevering ter beschikking worden gesteld. Zo zou niet aan de hand van de revisiegegevens maar aan de hand van de inspectiebeelden waarover opdrachtgeefster wel beschikte moeten worden vastgesteld of het werk goed en deugdelijk is uitgevoerd. Hoewel beide vonnissen daaromtrent niets stellen, is het een zeer vaak voorkomende besteksbepaling dat de revisiegegevens uiterlijk vier weken na oplevering ter beschikking worden gesteld. In zoverre is het oordeel van appèlarbiters begrijpelijk.
Opdrachtgeefster voerde tevens aan dat sprake was van verborgen gebreken aan de riolering, maar ook daarin gaan appèlarbiters niet mee. De camerabeelden van het riool waren al voor oplevering grotendeels aan de directie ter beschikking gesteld. Tijdens het werk moest de directie aan de hand van camerabeelden beoordelen of toestemming kon worden verleend voor het asfalteren, hetgeen de directie ook steeds heeft gedaan, zo blijkt uit de bouwverslagen. Dat in een enkel geval de beelden niet of pas in een later stadium beschikbaar waren en opdrachtgeefster om die reden heeft aangegeven dat asfalteren op eigen risico van aanneemster zou plaatsvinden maakt het niet anders, aldus appèlarbiters, omdat deze waarschuwing slechts in verband kan worden gebracht met die enkele keer dat de beelden niet of niet tijdig beschikbaar waren. De herstelvordering van opdrachtgeefster is gebaseerd op tijdens het werk ter beschikking gestelde camerabeelden die grotendeels voor de oplevering aan opdrachtgeefster ter beschikking zijn gesteld. Voor het overige heeft opdrachtgeefster niet aangetoond dat sprake is van niet zichtbare gebreken.
Opdrachtgeefster heeft ook een grief aangevoerd tegen de in eerste aanleg afgewezen vordering voor aanvullende directie- en toezichttaken. Net als in eerste aanleg wordt deze vordering afgewezen, waarbij appèlarbiters overwegen dat niet is aangetoond dat gevorderde kosten betrekking hebben op kosten voor extra uitgevoerde directie- en toezichttaken, die verband houden met de tekortkomingen van aanneemster. Appèlarbiters overwegen expliciet, dat enige directievoering na oplevering inherent is aan het bouwproces. Mijns inziens een volstrekt logische conclusie. Het werk houdt niet na oplevering op, en al helemaal niet als sprake is van een onderhoudsperiode.