Onaannemelijke biedingen, bij wie ligt de bewijslast?

Lieke Knoups advocaat bij Severijn Hulshof

Het is voor een gepasseerde inschrijver vaak lastig om op te komen tegen een gunning aan een inschrijver met een onaannemelijke bieding (een abnormaal lage bieding en/of een irreële bieding)[1]. Krachtens vaste jurisprudentie is artikel 2.116 Aanbestedingswet 2012 (abnormaal lage bieding) geschreven ter bescherming van de aanbestedende dienst. De aanbestedende dienst dient de inschrijver op grond van dit artikel om een toelichting te vragen, wanneer zijn aanbieding abnormaal laag lijkt. Echter, er bestaat volgens vaste jurisprudentie (met uitzondering van de gevallen als genoemd in artikel 2.116 lid 5 Aanbestedingswet 2012) voor de aanbestedende dienst geen verplichting om tot uitsluiting van de inschrijver met een abnormaal lage bieding over te gaan. Een gepasseerde inschrijver kan derhalve geen uitsluiting afdwingen op grond van dit artikel. In de (in 2016 herziene) Aanbestedingswet 2012 is echter een ‘nieuw’ artikel opgenomen, artikel 2.113a Aanbestedingswet 2012, dat meer handvatten biedt om het gunningsbesluit aan een inschrijver met een onaannemelijke bieding aan te vechten. Artikel 2.113a Aanbestedingswet 2012 bepaalt dat de aanbestedende dienst is gehouden gunningscriteria te stellen die de mogelijkheid van daadwerkelijke mededinging waarborgen. Die criteria moeten vergezeld gaan van specificaties aan de hand waarvan de door de inschrijvers verstrekte informatie daadwerkelijk kan worden getoetst, om te beoordelen hoe goed de inschrijvingen aan de gunningscriteria voldoen. Daarnaast bepaalt dit artikel dat, in geval van twijfel, de aanbestedende dienst effectief de juistheid van de door de inschrijver verstrekte informatie en bewijsmiddelen controleert. Een recente uitspraak van de Rechtbank Gelderland[2] laat zien dat de aanbestedende dienst niet te lichtvaardig met deze onderzoeksplicht ex artikel 2.113a Aanbestedingswet 2012 dient om te gaan.

De uitspraak had betrekking op een aanbesteding van een aantal gemeenten voor de levering van trapliften. Een van de gunningscriteria betrof de levertijd van de traplift. Hieronder werd verstaan: het inmeten van de traplift, het opstellen van een offerte en het plaatsen en produceren van de lift. Uit de door de gemeenten verstrekte scores kon de afgewezen inschrijver afleiden dat de winnende inschrijver had ingeschreven met een levertijd van (maximaal) vijf dagen. Dit was volgens de afgewezen inschrijver (volstrekt) onrealistisch. Met een beroep op artikel 2.113a Aanbestedingswet 2012 vorderde hij uitsluiting van de winnende inschrijver, althans nader onderzoek door de gemeenten.

De voorzieningenrechter leidt uit artikel 2.113a Aanbestedingswet 2012 af dat als een inschrijver stelt op een bepaalde manier aan een eis te kunnen voldoen, hij dit ook aannemelijk moet kunnen maken. Wanneer er gerede twijfel bestaat over de realiteit van een inschrijving, moet de aanbestedende dienst onderzoek verrichten. De voorzieningenrechter overwoog dat de afgewezen inschrijver in dit geval voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er twijfel bestaat over het realiteitsgehalte van de bieding van de winnende inschrijver met betrekking tot de levertijd van vijf dagen. Van de gemeenten mag in zo’n geval – zo overwoog de voorzieningenrechter – verwacht worden dat zij effectief onderzoek doen om te verifiëren of sprake is van een reële bieding. Zij mochten geen genoegen nemen met de zeer summier onderbouwde verklaring van de winnende inschrijver dat hij wel een reële bieding zou hebben gedaan. Zowel de burgerlijke rechter[3] als de Commissie van Aanbestedingsexperts[4] heeft in het verleden anders geoordeeld over de reikwijdte van de onderzoeksplicht van de aanbestedende dienst. Echter, het standpunt van de voorzieningenrechter in deze uitspraak lijkt mij juist en recht te doen aan het gelijkheidsbeginsel. Iedere inschrijver zal – ervan uitgaande dat hij nog steeds de opdracht wil vergaren – verklaren dat hij een reële bieding heeft gedaan. Wanneer hij anders zou verklaren, zou hij immers worden uitgesloten.

De voorzieningenrechter had de gemeenten, zoals subsidiair gevorderd, kunnen opdragen nader onderzoek te verrichten naar de realiteit van de biedingen.[5] Dit doet hij echter niet. De rechter overweegt dat de gemeenten – gelet op de periode tussen het uitbrengen van de dagvaarding en de kortgedingzitting – voldoende tijd hebben gehad om aan te tonen dat de bieding wel realistisch was. Nu de gemeenten niet hebben aangetoond dat de maximale levertijd van vijf dagen waarmee de winnende inschrijver heeft ingeschreven reëel is, moet het er volgens de rechter voor worden gehouden dat deze levertijd niet reëel is en aldus sprake is van een irreële/ongeldige bieding. Aldus rust op de aanbestedende dienst, in geval van twijfel over de realiteit van een bieding een onderzoeksverplichting. De aanbestedende dienst dient in een procedure ook aan te tonen dat de bieding realistisch is. De voorzieningenrechter draait aldus de bewijslast om. Gelet op het feit dat de gepasseerde inschrijver niet op de hoogte is van de inhoud van de bieding van de winnende inschrijver en aldus onmogelijk concreet kan aantonen dat sprake is van een irreële bieding, lijkt mij deze overweging juist en in lijn met het eVigilo-arrest[6], waarnaar de voorzieningenrechter in zijn vonnis verwijst.

Voor de positie van de afgewezen inschrijver, die wordt geconfronteerd met een onaannemelijke bieding, hoop ik dat deze uitspraak in de toekomst wordt gevolgd. Dit zou betekenen dat de aanbestedende dienst niet meer achterover kan leunen en/of verwijzen naar een eigen verklaring van de winnende inschrijver dat hij een reële bieding heeft gedaan. Hij zal deugdelijk onderzoek dienen te verrichten naar de bieding van de betreffende inschrijver en in een procedure ook dienen aan te tonen dat sprake is van een reële bieding. Voor de rechtsbescherming, die in Nederland toch al beperkt is tot één ronde[7], is deze uitspraak mijns inziens gunstig. Daarbij merk ik nog wel op dat deze uitspraak voor winnende inschrijvers in de toekomst mogelijk ook gevolgen zal hebben. Wellicht zullen zij moeten aantonen dat zij wel degelijk een reële bieding hebben gedaan en kunnen zij niet volstaan met een simpele bevestiging.

Gepubliceerd in Vastgoedrecht 2018/4

[1] Een irreële bieding betreft onder meer een bieding waarvan op voorhand vast- staat dat de inschrijver deze bieding niet kan waarmaken en die in strijd met de aanbestedingsrechtelijke beginselen moet worden geacht.

[2] Rb. Gelderland (vzr.) 10 april 2018, ECLI:NL:RBGEL:2018:2449.

[3] Vgl. Rb. Den Haag (vzr.) 14 oktober 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:12517.

[4] CvAE 6 april 2017, Advies 405 (overweging 5.3.12).

[5] Vgl. Rb. Den Haag (vzr.) 8 juni 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:6313.

[6]HvJ EU 12 maart 2015, C-538/13 (eVigilo). Overigens ging het in dit arrest niet om de vraag of sprake was van een irreële bieding, maar of sprake was geweest van belangenverstrengeling, waardoor de eerlijke mededinging was geschaad. Het Hof overwoog dat van de afgewezen inschrijver (in dit geval eVigilo) niet kan worden geëist dat hij concreet aantoont dat de deskundigen partijdig hebben gehandeld.

[7] Vgl. L. Knoups, ‘Eén ronde, marginale kansen’, VGR 2017, afl. 1, p. 13.