§§ 631-651 van het BGB behandelen de aannemingsovereenkomst in de breedste zin. Het BGB kent nu nog geen aparte bepalingen over bouwcontracten. Mede om die reden wordt in Duitsland, net als in Nederland, in de bouw met grote regelmaat gebruik gemaakt van algemene voorwaarden. In Nederland is de bekendste set algemene voorwaarden voor bouwcontracten de UAV, waarvan de laatste versie dateert uit 2012. In Duitsland maakt men gebruik van de zogenaamde “Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen”, die in delen A, B, en C is opgedeeld (“VOB“). De VOB/A bevat bepalingen over de aanbesteding en gunning van bouwopdrachten en de VOB/C gaat over technische voorschriften. De VOB/B (laatste versie is uit 2016) omvat bepalingen die specifiek voor de realisatie van bouwwerken bedoeld zijn, en gelijkenis vertonen met de UAV.
Omdat de VOB een set algemene voorwaarden is, moeten deze net als de UAV op een overeenkomst van toepassing worden verklaard (NB: het van toepassing verklaren van algemene voorwaarden is onder Duits recht anders dan onder Nederlands recht!). De VOB/B heeft zelfs een zodanige status, dat zij, mits volledig van toepassing verklaard, geacht wordt te voldoen aan de Duitse regelgeving voor de inhoud van algemene voorwaarden. Dit is overigens maar heel zelden het geval; in de meeste aannemingsovereenkomsten wordt op de één of andere manier ingegrepen in de regels van de VOB/B.
De VOB/B is eigenlijk onaangepast van toepassing te verklaren op kleine gewone bouwwerken. Grotere en complexere bouwprojecten, waarbij de opdrachtnemer niet alleen realiseert maar ook ontwerpt, grote contracten waarbij een partij als hoofdaannemer optreedt, en speciale bouwprojecten, zijn niet bedoeld voor de VOB/B. Indien en voor zover de VOB/B daarop van toepassing wordt verklaard, zal dit in zeer gewijzigde en aangevulde vorm zijn. Zonder VOB/B geldt uiteraard de wettelijke regeling, als partijen niet projectspecifieke (maat)contracten sluiten.
Niettemin heeft de Duitse wetgever de tijd rijp geacht om – specifiek voor bouwcontracten – een wettelijke regime te creëren, te meer daar veel “regels” voor bouwcontracten uit jurisprudentie moeten worden afgeleid c.q. in jurisprudentie zijn vastgelegd. Het per 1 januari 2018 in te voeren regime is deels vergelijkbaar met, deels anders dan de VOB/B.
Wat wordt er nu per 1 januari a.s. anders? Een overzicht.[1] [1][2] [2]
De nieuwe algemene bepalingen
§ 632a BGB, handelend over termijnbetalingen (“Abschlagszahlung”), bepaalt nu dat een aannemer termijnen in rekening mag brengen die corresponderen met de – kort gezegd – verrijking c.q. waardetoename aan de zijde van de opdrachtgever. § 632a BGB nieuw bepaalt dat termijnen mogen worden ingediend naar rato van de waarde van het verrichte werk; dit is ook in lijn met § 16 VOB/B, en met het bepaalde in § 40 UAV-2012. Het is aan de opdrachtnemer om op een voor de opdrachtgever controleerbare wijze aan te tonen dat hij terecht aanspraak maakt op betaling van de door hem verrichte prestatie, anders wordt een termijn niet opeisbaar. Een opvallend verschil met het Nederlandse recht is de – ongewijzigde – § 641 lid 3 BGB, die bepaalt dat een opdrachtgever gerechtigd is om in het geval van gebreken op de termijnbetalingen in te houden, echter tot maximaal het dubbele van de kosten om het gebrek te verhelpen.
§ 640 BGB handelt over de oplevering (“Abnahme”). Nu is bepaald dat de opdrachtgever gehouden is het werk te aanvaarden als dit overeenkomstig de overeenkomst is gerealiseerd, en slechts sprake is van kleine gebreken. Van “fictieve aanvaarding” is sprake als de opdrachtgever het werk niet binnen een door de aannemer gestelde termijn afneemt, ook al is de opdrachtgever daartoe verplicht. Dit laatste betekent concreet dat uitsluitend als er sprake is van kleine gebreken een fictieve aanvaarding in beeld kwam, anders niet.
Omdat in de praktijk nogal wat discussie kon ontstaan over of nu opgeleverd was of niet, heeft de wetgever met het nieuwe § 640 lid 2 BGB bepaald dat een opdrachtgever zich uit dient te spreken. Kortom, de opdrachtgever kan de oplevering reeds tegenhouden door één enkel gebrek te benoemen, zelfs als dit later als onterecht terzijde wordt geschoven. In de Duitse juridische literatuur is daarom ook al de wens uitgesproken dat zo snel mogelijk in de jurisprudentie duidelijk wordt gemaakt dat het toch moet gaan om ten minste één wezenlijk gebrek, teneinde misbruik te voorkomen. Anders zou het namelijk zo kunnen zijn dat het opvoeren van gebreken voor een opdrachtgever voordeliger is dan het opstellen van een zorgvuldig proces-verbaal van oplevering.
Een andere belangrijke wijziging heeft betrekking op de beëindiging van de aannemingsovereenkomst. Het van § 649 naar § 648 BGB vernummerde algemene opzeggingsrecht van de opdrachtgever, dat zeer vergelijkbaar is met artikel 7:764 BW en § 14 UAV-2012, ook wat betreft de dan te volgen afrekensystematiek, blijft bestaan.
In § 648a BGB wordt nu het beëindigen op basis van een zwaarwegende reden geïntroduceerd (“Kündigung aus wichtigem Grund”). Van een zwaarwegende reden is sprake als van de partij die beëindigt in redelijkheid niet verlangd kan worden de overeenkomst tot het moment van het gereed komen van het werk gestand te doen, onder afweging van alle omstandigheden van het geval en de wederzijdse belangen. Wordt een aannemingsovereenkomst vanwege tekortschieten in een contractsverplichting op basis van deze paragraaf beëindigd, kan dat overigens pas nadat geen gehoor is gegeven aan een voorafgaande ingebrekestelling. Het is ook mogelijk om de overeenkomst gedeeltelijk te beëindigen, hetgeen al mogelijk was via § 8 VOB/B. Het moet dan wel gaan om een bepaalbaar en af te grenzen deel van het te realiseren werk.
Belangrijk is voorts dat in § 648a BGB wordt bepaald dat beide contractspartijen van de ander kan verlangen mee te werken aan een opname van de toestand van het werk. Weigert één van de contractspartijen medewerking of komt de wederpartij niet opdagen na termijnstelling door de andere partij dan draagt die partij de bewijslast voor de toestand van het werk op het moment van beëindiging. Tenzij de reden voor afwezigheid niet voor rekening en risico van die partij komt en die partij de andere partij dit voorafgaand aan de opname medegedeeld heeft.
Als sprake is van een beëindiging vanwege een zwaarwegende grond is de aannemer slechts gerechtigd tot een vergoeding naar de stand van het werk. Wat opvalt is dat er in de wet geen onderscheid gemaakt wie opzegt. Het kan er immers toe leiden dat een opdrachtgever ervoor kiest om zich – minst genomen – niet coöperatief op te stellen om zijn aannemer ertoe te bewegen op te zeggen op basis van een zwaarwegende reden, omdat die afrekensystematiek voor de opdrachtgever gunstiger kan zijn. Want de aannemer is slechts gerechtigd tot vervangende schadevergoeding voor het deel dat hij niet hoeft uit te voeren in plaats van betaling van het niet uitgevoerde deel, wat bij beëindiging zonder grond door de opdrachtgever wel het geval zou zijn.
Ongewijzigd, maar wel omgenummerd is het oude § 651 BGB dat nu § 650 BGB wordt. Deze paragraaf bepaalt – kort gezegd – dat de paragrafen over koopovereenkomsten van toepassing zijn op contracten die zien op de levering van roerende zaken die de leverancier nog tot stand moet brengen met door hem te leveren materialen. Zolang het om niet vervangbare zaken gaat, gelden bepaalde paragrafen van de titel aanneming van werk wel c.q. ook.
De nieuwe bepalingen over bouwcontracten
De nieuwe §§ 650a t/m 650h BGB zien specifiek op bouwcontractenrecht. In § 650a BGB wordt een definitie van een bouwcontract weergegeven, die in grote mate overeenstemt met de definitie uit artikel 7:750 BW.
§ 650b BGB introduceert het wettelijke recht van de opdrachtgever om eenzijdig de overeenkomst te wijzigen (“Anordnungsrecht”); een recht vergelijkbaar met § 36 UAV-2012 en art. 7:755 BW, en een bepaling die de VOB/B al lang kent. § 650b BGB noemt twee gevallen waar de opdrachtgever een wijziging kan doorvoeren, te weten 1) een wijziging van het overeengekomen resultaat of 2) een wijziging die noodzakelijk is om het overeengekomen resultaat te bereiken. Met name voor de grotere bouwwerken waarop de VOB/B niet van toepassing verklaard wordt bestond de behoefte aan deze wettelijke regeling.
Als de opdrachtgever een wijzigingsverzoek heeft gedaan, dienen partijen binnen 30 dagen nadat de aannemer kennis heeft genomen van dat verzoek te proberen overeenstemming te bereiken over de wijziging zelf en de daarmee samenhangende prijsverhoging- of verlaging. Lukt dat niet, dan kan de opdrachtgever schriftelijk verlangen dat de wijziging wordt uitgevoerd, tenzij dat in redelijkheid van de aannemer niet verlangd kan worden, hetgeen de aannemer moet aantonen; dat is vergelijkbaar met de VOB/B.
Indien de opdrachtgever een ander resultaat wenst – zie 1) – is de aannemer slechts verplicht tot het opstellen van een begroting als hij in redelijkheid geacht kan worden de wijziging door te voeren. De aannemer kan zich bedienen van argumenten die op zijn eigen bedrijfsvoering betrekking hebben; daarbij valt te denken aan het ontbreken van interne capaciteit om de wijziging door te voeren, dan wel het niet kunnen vinden van een geschikte onderaannemer om deze werkzaamheden uit te voeren. Voor dergelijke op zijn eigen bedrijfsvoering betrekking hebbende argumenten draagt de aannemer de bewijslast; voor andere door de aannemer gebezigde argumenten draagt de opdrachtgever – a contrario – de bewijslast dat zij invalide zijn c.q. niet bestaan. §650b BGB voorziet ook in de situatie waarin het ontwerp van de opdrachtgever afkomstig is. In een dergelijk geval is de aannemer slechts gehouden een begroting voor te leggen wanneer de opdrachtgever ook een ten gevolge van de voorgenomen wijziging aangepast ontwerp ter beschikking heeft gesteld.
Wijzigingen die noodzakelijk zijn om het overeengekomen resultaat te behalen – zie 2) – kunnen door een aannemer niet op basis van de redelijkheid worden geweigerd.
Als partijen overeenstemming hebben bereikt over de voorgestelde wijziging, bepaalt de nieuwe § 650c BGB op welke wijze wordt afgerekend (“Vergütungsanpassung”). Daarin is een opvallend verschil tussen de benaderingswijze van de VOB/B en de wet te vinden.
In de VOB/B is de inschrijfbegroting te allen tijde leidend, ook bij wijzigingen. Het wettelijk uitgangspunt is dat de aannemer bij een wijziging aanspraak heeft op de daadwerkelijk noodzakelijke kosten te vermeerderen met algemene kosten, winst en risico; dit lijkt enigszins op § 36 UAV-2012. Als de aannemer ook verantwoordelijk is voor het ontwerp kan hij daarbij overigens geen aanspraak maken op extra kosten.
Niettemin laat ook de wet aan de aannemer de mogelijkheid om terug te grijpen op zijn inschrijfbegroting, waarbij de prijzen uit zijn inschrijfbegroting dan vermoed worden de daadwerkelijk noodzakelijke kosten te zijn; vgl. de vooraf overeengekomen verrekenprijzen (§ 38-39 UAV-2012). Meent de opdrachtgever daartegen nog iets in het geweer te kunnen brengen, dan rust op hem de bewijslast. § 650c lid 3 BGB introduceert een naar Nederlands recht onbekend recht van de aannemer (“vorläufige Pauschalierung”). Als termijnbetalingen zijn overeengekomen of sprake is van een contract waarop dat had gekund, dan is de aannemer gerechtigd om 80% van de prijs van de wijzigingen via de termijnbetalingen als voorschot betaald te krijgen nadat hij de wijziging heeft uitgevoerd; het volledige bedrag is voor de aannemer pas opeisbaar na oplevering. Als de opdrachtgever vindt dat de op die manier bepaalde prijs te hoog is, kan hij via een kort geding ex § 650d BGB prijsaanpassing vorderen als partijen geen overeenstemming bereiken. Andersom kan de aannemer de opdrachtgever aanspreken als hij weigert om ten minste conform deze regeling te betalen.
Op het uitgangspunt dat de aannemer aanspraak kan maken op de daadwerkelijk noodzakelijke kosten, is kritiek geuit. Deze kritiek ziet met name op de beprijzing van minderwerk. Bij minderwerk is het lastig om de daadwerkelijke noodzakelijke kosten te bepalen en wordt met fictieve prijzen gerekend. Vaak is het in die situatie ook zo dat de aannemer kosten van zijn onderaannemer, die evenmin het werk meer behoeft uit te voeren, zou kunnen opvoeren zodat je eigenlijk analoog naar een gedeeltelijke beëindiging van de overeenkomst zou kunnen afrekenen; zie § 648a BGB nieuw. Deze situatie is ook al vaker onder het Nederlandse recht besproken. Tot slot staat in de wetsgeschiedenis niets over wat nu passende opslagen zijn. In de literatuur wordt daarom aanbevolen om de in de inschrijfbegroting opgenomen opslagen als passend te beschouwen, als die niet al te sterk van marktconforme, gebruikelijke percentages afwijken.
Teneinde zowel de opdrachtgever als de aannemer snel duidelijkheid te verschaffen is in § 650d BGB voor de wijziging en aanpassing van de aanneemsom de mogelijkheid om een “einstweilige Verfügung” te starten geïntroduceerd. Een dergelijke procedure is het meest vergelijkbaar met een beperkt soort kort geding, bedoeld voor gevallen waarin een onomkeerbare inbreuk of beperking van recht dreigt te ontstaan. Het starten van een einstweilige Verfügung – zie § 935 ZPO – is aan strikte voorwaarden verbonden, en vereist de aanwezigheid van een “Verfügungsgrund” – spoedeisend belang – en een “Verfügungsanspruch”. Onder de regels van het oude BGB was het nagenoeg onmogelijk om aan die voorwaarden voldoen, om welke reden de wetgever nu in § 650d BGB de “Verfügungsgrund” in de in die paragraaf bedoelde gevallen aanwezig heeft verondersteld.
Gelijktijdig worden de rechtbanken in Duitsland voorzien van “Baukammers” en de gerechtshoven van “Bausenate”. In Nederland zou dit ook navolging kunnen vinden, hoewel de Raad van Arbitrage voor de Bouw (“RvA”) eigenlijk al in die behoefte voorziet. Overigens is er al sinds 2000 tussen de RvA en zijn Duitse evenknie het Schiedsgericht für privates Baurecht een samenwerkingsverband. Dat verband maakt het mogelijk voor Duitse partijen in een Nederlandse arbitrage bij de RvA om een Duitse arbiter te laten benoemen, en voor Nederlandse partijen in een Duitse arbitrage voor het Schiedsgericht om een Nederlandse arbiter te laten benoemen.
§ 650g BGB bepaalt dat de aannemer het recht heeft om de toestand van het werk te laten vaststellen als de opdrachtgever onder opgave van gebreken het werk weigert (“Zustandsfeststellung”); vgl. art. 7:758 BW en § 9 UAV-2012. Feitelijk leidt dit tot het in Nederland bekende proces-verbaal van oplevering. Als de opdrachtgever niet meewerkt aan de vastlegging van de toestand van het werk nadat de aannemer hem een termijn heeft gesteld, dan mag de aannemer zelf de toestand vastleggen, tenzij de opdrachtgever afwezig is vanwege een omstandigheid die niet voor zijn rekening en risico komt en die hij de aannemer zo snel als mogelijk heeft medegedeeld. In zoverre is § 650g BGB heel vergelijkbaar met § 640 BGB, die voor alle overeenkomsten van aanneming van werk geldt. Wel is van belang te onderkennen dat de door de aannemer alleen vastgelegde toestand van het werk een zogenaamd weerlegbaar vermoeden is.
Als het werk aan de opdrachtgever wordt aangeboden en wordt in het proces-verbaal van oplevering een zichtbaar gebrek niet vermeld, dan wordt vermoed dat deze na vastlegging van de toestand is ontstaan en voor rekening en risico van de opdrachtgever komt. Echter, dit vermoeden geldt niet indien sprake is van een gebrek dat naar zijn aard niet door de opdrachtgever veroorzaakt kan zijn. Vooral deze laatste uitzondering is een bijzondere regeling ten opzichte van het Nederlandse recht.
Een belangrijke voorwaarde voor het vaststellen van de toestand op grond van § 650g BGB is dat de opdrachtgever oplevering met vermelding van gebreken heeft geweigerd. In zoverre hangt § 650g BGB nauw met § 640 lid 2 BGB samen. Echter, de situatie is denkbaar dat partijen het niet eens zijn over een ernstig gebrek c.q. een gebrek dat de oplevering in de weg staat, maar de opdrachtgever toch tot ingebruikname van het werk overgaat. Hoewel het vanuit het perspectief van in elk geval de aannemer toch van groot belang is dat de toestand ook dan wordt vastgelegd, kan hij een vastlegging van de toestand op grond van § 650g BGB dan niet eisen zonder de vooraf de formaliteiten van § 640 lid 2 BGB na te leven. Daarover bestaat in de literatuur veel kritiek. Deze situatie is bijvoorbeeld in § 10 lid 3 UAV-2012 wel degelijk geregeld.
Bij oplevering dient de aannemer ook een controleerbare eindafrekening ter beschikking te stellen (“prüffähige Schlussrechnung”); vgl. § 40 UAV-2012. Zonder een dergelijke eindafrekening wordt de aanneemsom niet opeisbaar. De opdrachtgever moet binnen 30 dagen na ontvangst van de eindafrekening aangeven of hij de juistheid van de eindafrekening kan controleren of niet. Doet hij dat niet binnen die termijn, dan is de eindafrekening opeisbaar, maar kan de opdrachtgever nog wel inhoudelijk bezwaar maken. Een controleerbare eindafrekening wordt gevormd door een overzichtelijke opstelling van alle verrichte prestaties die dus voor de opdrachtgever verifieerbaar is.
Tot slot bepaalt § 650h BGB dat een beëindiging van de aannemingsovereenkomst uitsluitend schriftelijk kan, dus niet per e-mail. Art. 7:764 BW bepaalt dat dit vormvrij kan, en zelfs stilzwijgend. § 14 UAV-2012 schrijft ook geen vormvereiste voor.
Bouwcontracten met consumenten
Met de introductie van §§ 650i t/m 650n BGB worden, net zoals in de Nederlandse titel aanneming van werk het geval is, specifieke bepalingen opgenomen voor bouwcontracten met consumenten. De belangrijkste punten daaruit zijn dat de aannemer verplicht is de particuliere opdrachtgever een bestek ter beschikking te stellen dat onderdeel van de aannemingsovereenkomst wordt, dat de particuliere opdrachtgever relatief gemakkelijk van de overeenkomst afkan, en gerechtigd is op een borg van 5% van de aanneemsom. Van de algemene bepalingen kan van § 640 lid 2 BGB en van de meeste consumentenbepalingen niet ten nadele van de particuliere opdrachtgever-consument worden afgeweken. Dit is heel vergelijkbaar met het Nederlandse recht, aangezien ook dat recht voortvloeit uit Europese richtlijnen voor consumentenbescherming.
Overeenkomsten met architecten en constructeurs
Een laatste toevoeging betreffen de §§ 650p t/m 650t BGB die betrekking hebben op overeenkomsten met architecten of constructeurs. Onder nieuw Duits recht is een overeenkomst met een architect of een constructeur geen aannemingsovereenkomst meer maar een eigen contractvorm. Naar Nederlands recht kwalificeren overeenkomsten met architecten en constructeurs als een overeenkomst van opdracht, welk type een eigen regime kent (art. 7:400 BW ev.), en waarop in de praktijk ook algemene voorwaarden van toepassing worden verklaard, meestal DNR 2011.
Belangrijk om te weten is dat in Duitsland de zogenaamde “Honorarordnung für Architekten und Ingenieure” (“HOAI”) bestaat. De HOAI bevat dwingendrechtelijke wettelijke bepalingen over het vaststellen van de honorering van architecten en ingenieurs. De totale vergoeding wordt berekend aan de hand van het onderwerp waarop de werkzaamheden betrekking hebben en het moeilijkheidsniveau. Het recht op vergoeding ontstaat onder de HOAI trapsgewijs, per zogenaamde “Leistungsphase” die door een ingenieur of architect zijn afgerond; de HOAI kent er 9. Het is van belang in ogenschouw te nemen dat de HOAI geen bepalingen bevat over hoe de werkzaamheden van de architect of de ingenieur moeten worden uitgevoerd; die regelingen moeten uit de overeenkomst zelf en uit het BGB worden afgeleid.
Op deze “eigen contractvorm” zijn wel ander bepalingen uit het BGB van toepassing, zoals enkele algemene regels van aanneming van werk, en een aantal specifieke bepalingen voor bouwcontracten. Voor wat betreft deze laatste bepalingen gaat het bijvoorbeeld om het recht van de opdrachtgever om wijzigingen door te voeren.
De opdrachtgever heeft op basis van § 650r BGB een bijzonder recht om het contract beëindigen nadat hem het ontwerp is voorgelegd. Uiteraard moet de opdrachtgever wel betalen voor de tot dat moment verrichte werkzaamheden. Als de opdrachtgever niet binnen een door de architect of constructeur gestelde termijn instemt met de door de architect of constructeur opgestelde ontwerpbescheiden, mag de architect of constructeur de overeenkomst beëindigen.
Op grond van § 650s BGB kan de architect of ingenieur een deeloplevering afdwingen op het moment dat de laatste prestatie van de uitvoerend aannemer ook is opgeleverd. De bedoeling is om de in het Duitse recht sterk uiteenlopende verjaringstermijnen voor aannemers, architecten en ingenieurs op die manier te stroomlijnen. Tot slot is in § 650t BGB bepaald dat de opdrachtgever in het kader van hoofdelijke aansprakelijkheid voor een gebrek eerst de aannemer moet aanspreken tot herstel alvorens hij naar de architect of constructeur kan.
Conclusie
De conclusie is dat met deze nieuwe wetgeving een regeling is geïntroduceerd waaraan het Duitse recht behoefte had. Veel van de gangbare praktijk is gecodificeerd, waarbij er niettemin ten opzichte van veel gebruikte algemene voorwaarden zoals de VOB/B afwijkende bepalingen worden geïntroduceerd. De verwachting is ook dat – mede vanwege de in § 650d BGB geïntroduceerde kort geding procedures – in de jurisprudentie zal worden uitgemaakt hoe deze nieuwe wetgeving in de praktijk zal uitpakken.
[1] [3] Zie ook: Prof. Dr. R. Leinemann, „Das neue Bauvertragsrecht und seine praktische Folgen“, NJW, 43/2017, S. 3113 ff.
[2] [4] Zie ook: Prof. Dr. W. Langen, “Änderung des Werkvertragsrechts und Einführung eines Bauvertragsrechts“, NZBau 2015, 658 [5].