In artikel 2.130 Aanbestedingswet [1] is bepaald dat de mededeling van de gunningsbeslissing de relevante redenen voor die beslissing moet omvatten. In lid 2 is dat verder uitgewerkt, waarin is bepaald dat onder relevante redenen in ieder geval de kenmerken en relatieve voordelen van de uitgekozen inschrijving en de naam van de winnaar vallen.
De reden dat de gunningsbeslissing de relevante redenen moet omvatten, is omdat de betrokken inschrijvers een gedegen afweging moeten kunnen maken of zij een doeltreffend beroep kunnen instellen tegen de gunningsbeslissing.
Wisselend beeld
Zoals gezegd, laat de Nederlandse jurisprudentie een wisselend beeld zien. Zo oordeelde de rechtbank Den Haag op 23 december 2020 (ECLI:NL:RBDHA:2020:14346 [2]) bijvoorbeeld dat een matrix met daarin de scores van alle inschrijvers en een toelichting van uitsluitend de eigen inschrijving voldoende is. Het Hof Den Haag gaat in zijn vonnis van 19 december 2017 (CLI:NL:GHDHA:2017:3549 [3]) nog een stap verder en oordeelt dat een inschrijver uit de eigen scores en de toelichting daarop, alsmede uit de scores van de winnende inschrijver kan afleiden welke onderdelen van de eigen inschrijving goed en minder waren en ook wat de relatieve voordelen van de winnende inschrijver zijn.
De rechtbank Midden-Nederland oordeelde op 3 juli 2020 (ECLI:NL:RBMNE:2020:2584 [4]) daarentegen dat het uitsluitend overleggen van een tabel met de scores van de inschrijvers niet voldoende is om aan de motiveringsverplichting te voldoen. Duidelijk moet worden gemaakt waarom de inschrijving van de ene inschrijver beter is dan de inschrijving van de andere inschrijver.
Puntscores
Tot eenzelfde oordeel kwam de rechtbank Amsterdam op 6 oktober 2020 (ECLI:NL:RBAMS:2020:4896 [5]); de motivering van de gunningsbeslissing kan niet enkel bestaan uit een tabel met de puntenscores en een toelichting van de voor- en nadelen van de inschrijving van de inschrijver. Tot op zekere hoogte moet worden aangegeven wat de winnende inschrijver op bepaalde punten beter heeft gedaan.
Neutraal
Het Europese Hof van Justitie heeft in een recente uitspraak van 7 september 2021, ECLI:EU:C:2021:700 [6], bevestigd dat in de motivering van de gunningsbeslissing wél de voordelen en relatieve kenmerken van de winnaar moeten worden vermeld, zij het op neutrale wijze (dit vanwege het feit dat bedrijfsvertrouwelijke informatie niet zomaar mag worden verstrekt). Dat kan volgens het Hof bijvoorbeeld door bepaalde aspecten samengevat te vermelden. Er mag volgens het Hof in ieder geval geen afbreuk worden gedaan aan de motiveringsverplichting en de effectieve rechtsbescherming voor inschrijvers die voortvloeien uit de rechtsbeschermingsrichtlijnen.
De rechtbank Den Haag heeft op 15 oktober 2021 (ECLI:NL:RBDHA:2021:14023 [7]) – in lijn met de uitspraak van het Europese Hof van Justitie – geoordeeld dat naast een scoretabel ook (op neutrale wijze) de doorslaggevende aspecten van de uitgekozen inschrijving kenbaar moeten worden gemaakt. Daarmee leek de rechtbank Den Haag ook om. Maar wellicht van korte duur, want op 17 november 2021 oordeelde de rechtbank Den Haag (ECLI:NL:RBDHA:2021:13823 [8]) toch weer dat de aanbestedende dienst niet verplicht was om de relatieve voordelen van de winnende inschrijver bekend te maken. De weergegeven beoordelingsmatrix met de behaalde scores was volgens de rechtbank voldoende. In het licht van de uitspraak van het Europese Hof lijkt dat onjuist.
Gelet op het bovenstaande is het de vraag of de uitspraak van het Hof van Justitie daadwerkelijk voor een eenstemmige lijn gaat zorgen. Vooralsnog lijkt dat niet het geval.
Een verwijzing naar het arrest van het Europese Hof van Justitie kan aannemers echter wel een (stevige) steun in de rug bieden indien niet aan de motiveringsverplichting is voldaan.
In Cobouw 5 25 januari 2022