Zwijgen is zilver, spreken is goud

Moet een aannemer in een meervoudige onderhandse aanbesteding tijdens de inlichtingenfase waarschuwen voor het feit dat er onvoldoende gegevens over de grondopbouw staan in een bodemrapport dat de gemeente als indicatief stuk bij het bestek heeft gevoegd? En wat zijn de consequenties als de aannemer niet waarschuwt? De Raad van Arbitrage geeft antwoord in een vonnis van 17 januari 2017.

Erik Gierman advocaat bij Severijn Hulshof

Zaak: Precontractuele waarschuwingsplicht
Behandeld door: Raad van Arbitrage voor de Bouw
Uitspraak: Arbiter ontzegt de aannemer stagnatiekosten veroorzaakt door bemalingsproblemen omdat de aannemer tijdens de aanbesteding niet heeft gewaarschuwd voor onvolledigheden in een door de opdrachtgever verstrekt bodemrapport.
Zaaknummer: 35.664

Het werk betrof het verwijderen van riolering en bestrating en het aanbrengen van nieuwe riolering en bestrating. Het bestek (RAW systematiek) bepaalde dat de aannemer bronbemaling diende toe te passen, maar er werd verder niets voorgeschreven over de wijze van bemalen.

De aannemer had gerekend met het toepassen van bemaling met een enkele streng en voerde het werk ook zo uit. Tijdens de uitvoering bleek dat de rioleringsleuf niet droog werd en na enige tijd bleek dat bemaling met een dubbele streng noodzakelijk was om de sleuf droog te krijgen. Als gevolg van de gewijzigde bemaling ontstonden meerkosten voor de bemaling en er was ook stagnatie in de uitvoering opgetreden. De aannemer claimde bij de gemeente de meerkosten voor de extra bemalingstreng en daarnaast ook extra kosten voor de langere duur van het werk.

De gemeente betaalde enkel de meerkosten voor de bemaling, maar niet de stagnatiekosten van de aannemer. De aannemer claimde de stagnatiekosten in de arbitrage, maar de arbiter wees deze vordering af.

Volgens arbiter had de aannemer de gemeente namelijk voorafgaand aan de gunning moeten waarschuwen voor het feit dat het indicatief verstrekte bodemrapport onvoldoende gegevens bevatte om de juiste wijze van bemaling te bepalen. Had de aannemer wel tijdig gewaarschuwd dan waren de stagnatiekosten volgens arbiter mogelijk niet ontstaan. Arbiter voegde daaraan toe dat de kosten niet zonder meer voor rekening van de gemeente zouden zijn gekomen omdat de aannemer bij een tijdige waarschuwing zijn inschrijving en bemalingsplan waarschijnlijk wel had kunnen baseren op juiste c.q. volledige bodemgegevens.

Nog afgezien van het feit dat vragen stellen over indicatieve documenten doorgaans niet zal leiden tot het verstrekken van aanvullende rapportages van de zijde van de opdrachtgever, valt de redenering van arbiter ook niet te rijmen met het feit dat de gemeente wel de (directe) meerkosten van de extra bemalingstreng heeft vergoed aan de aannemer.

Maar goed, de les blijft wel dat vragen stellen over (evident) onvolledige of gebrekkige documenten tijdens de tenderfase toch vaker regel dan uitzondering moet zijn. Dat geldt helemaal in gevallen waarin achteraf blijkt dat de opdrachtgever evenmin wenst te betalen voor de directe kosten, zoals de gemeente in deze zaak wel heeft gedaan.