In de praktijk blijkt het oplossen van restgebreken wel eens een langlopende kwestie te kunnen zijn, bijvoorbeeld omdat het werk al in gebruik is en herstelwerkzaamheden op het gebruik moeten worden afgestemd of omdat de afhandeling simpelweg geen prioriteit meer heeft. Dat kan weer leiden tot geschillen.
Facturen
Een geschil over restpunten leidde tot een recente uitspraak van het Hof Den Bosch (14 december 2021, ECLI:NL:GHSHE:2021:3719) [1]. De zaak betrof de verbouwing van een winkel/woning. Bij oplevering is een lijst van opleverpunten opgemaakt. Tussen partijen is verder een discussie ontstaan over de betaling van facturen van de aannemer. Uit de uitspraak valt op te maken dat die discussie nogal stekelig is geworden. Toen de aannemer op een dag bij de winkel/woning van de opdrachtgeefster kwam om de opleverpunten op te lossen deed deze de deur in ieder geval niet open en was zij telefonisch ook niet bereikbaar. Opdrachtgeefster laat ook nog weten dat de aannemer de opleverpunten niet mag komen herstellen, kennelijk omdat zij zich door de aannemer bedreigd voelde.
De juridische vraag is vervolgens of opdrachtgeefster de aannemingsovereenkomst mocht ontbinden (en kosten mocht verhalen op de aannemer) omdat de aannemer tekortgeschoten was. Het Hof is daar kort over, dat mocht zij niet. De wettelijke regeling voor dit soort gevallen (7:759 BW) [2] bepaalt namelijk uitdrukkelijk dat als het werk na oplevering gebreken vertoont waarvoor de aannemer aansprakelijk is, de opdrachtgever aan de aannemer de gelegenheid moet bieden om die gebreken binnen redelijke tijd weg te nemen. De enige uitzondering op die regel is het geval dat het bieden van die mogelijkheid ‘..in verband met de omstandigheden niet van hem kan worden gevergd.’. De uitspraak van het Hof laat zien dat er dan wel echt wat aan de hand moet zijn. Een vermeende bedreiging (die door het Hof kennelijk als een wat opgelopen ruzie over de facturen van de aannemer wordt gezien) is kennelijk onvoldoende om aan te nemen dat de aannemer niet meer mag herstellen.
Schuldeisersverzuim
De uitspraak van het Hof ligt in lijn met het basisuitgangspunt dat degene die tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen, in de regel in staat moet worden gesteld die tekortkoming weg te nemen. Wordt die gelegenheid niet geboden, kan dat leiden tot schuldeisersverzuim en daarmee tot het niet kunnen verhalen van de gevolgen van de tekortkoming door de schadelijdende partij. De praktijk laat zien dat de verplichting tot het bieden van de mogelijkheid tot herstel regelmatig over het hoofd gezien wordt, of dat opdrachtgevers eigenlijk geen zin meer hebben de aannemer nog over de vloer te krijgen. Deze uitspraak onderstreept nog maar eens dat hen dat duur kan komen te staan.
In Cobouw 2022, 2