Die wijzigingen laat ik hier buiten beschouwing omdat ik vooral aandacht wil besteden aan een –in mijn ogen- uiterst verraderlijk staartje dat aan het ontwerp zit. Dat staartje ziet op een aanpassing van de regeling van Aanneming van Werk van het Burgerlijk Wetboek. Die aanpassing houdt een aanpassing in van de verborgen gebrekenregeling. Als het aan de wetgever ligt gaat die regeling inhouden dat de aannemer aansprakelijk wordt voor gebreken die aan hem zijn toe te rekenen en die bij oplevering niet zijn ontdekt. Deze aanpassing moet worden doorgevoerd in artikel 7:758 lid 3 BW. Een artikel dat in het algemene gedeelte van de titel Aanneming van Werk staat, een titel die niet specifiek ziet op consumententransacties en waarvan dus in de regel bij overeenkomst vanaf geweken kan worden. Als het aan de wetgever ligt zal dat laatste echter niet gelden voor deze nieuwe aanpassing van de wet. Het ontwerp bepaald namelijk ook dat van de aldus gewijzigde verborgen gebrekenregeling niet ten nadele van de opdrachtgever mag worden afgeweken.
Daarmee kan paragraaf 12 van de toch pas recent herziene UAV 2012 grotendeels de prullenbak in. De UAV vormen immers een contractuele regeling, waarin ten aanzien van verborgen gebreken toch echt iets anders is bepaald dan de wetgever nu propageert. Het overbekende regime van paragraaf 12 houdt in dat de aannemer na oplevering niet meer aansprakelijk is tenzij er sprake is van verborgen gebreken. Tot zover lopen de regelingen parallel. Het belangrijke verschil zit er echter in dat de UAV onder een verborgen gebrek een gebrek verstaan dat ondanks nauwlettend toezicht tijdens de uitvoering dan wel bij de opneming van het werk redelijkerwijs niet door de directie onderkend had kunnen worden. Deze regeling is klaarblijkelijk in strijd met de het voorgenomen wetsvoorstel nu uitgegaan wordt van een eigen verantwoordelijkheid van de bouwdirectie en daarmee van de opdrachtgever. Die afwijking strekt ten nadele van de opdrachtgever (die immers onder de UAV ook zelf nog moet opletten) en is daarmee in de toekomst wettelijk verboden. Hetzelfde geldt overigens voor paragraaf 28 UAV-GC en nog wat andere algemene voorwaarden die in de bouw uiterst gangbaar zijn.
Volgens de wetgever is deze aanpassing nodig om de ‘bouwconsument’ nader te beschermen. Deze benaming is echter uiterst misleidend. De aanpassing wordt namelijk niet doorgevoerd in Afdeling 2 van de titel Aanneming van Werk die specifiek ziet op de typische consument. Afdeling 2 regelt de situatie waarin een natuurlijke persoon een huis wil laten bouwen. Nu worden er in Nederland weinig huizen gebouwd zonder dat daarbij de toepasselijkheid van garantievoorwaarden overeen wordt gekomen. De èchte bouwconsument wordt door dergelijke voorwaarden al vergaand beschermd en kan zich bij klachten doorgaans wenden tot zeer laagdrempelige arbitrage-instituten. Zou er toch iets aanvullends nodig zijn voor deze consument, dan zou een regeling in deze afdeling voor de hand hebben gelegen. Iets in de trant van ‘Bij toepasselijkheid van deze Afdeling wordt onder een verborgen gebrek verstaan een gebrek dat bij oplevering niet is opgemerkt’. De bescherming zou dan daar terecht komen waar die mogelijk nodig is en het dwingend verklaren daarvan zou ook niet zo’n probleem hoeven zijn. Voorwaarden als de UAV en de UAV-GC worden doorgaans toch al niet gebruikt voor consumententransacties. Zou dat toch gebeuren dan zou de door de wetgever beoogde bescherming van de consument daarmee keurig geregeld zijn.
Maar nee, de ‘bouwconsumenten’ die straks nader beschermd gaan worden zijn bijvoorbeeld grote overheidsopdrachtgevers zoals Rijkswaterstaat en Defensie. Of grote particuliere opdrachtgevers zoals projectontwikkelaars en grote bedrijven. Die opdrachtgevers hebben immers doorgaans geen aanspraak op garantie- en waarborgregelingen en zijn onder de huidige regelingen gewoon verantwoordelijk voor de kwaliteit van het door hen tijdens de bouw en bij oplevering gehouden toezicht. Dat is naar mijn mening ook terecht omdat dergelijke opdrachtgevers vaak uiterst ter zake kundig zijn en directievoerders mobiliseren die zo mogelijk nog deskundiger zijn.
Waarom juist die partijen een nadere bescherming zouden behoeven is mij een raadsel. Dat wordt ook niet duidelijk uit het ontwerp wetsvoorstel of de toelichting daarop. In verschillende publicaties is uitgebreid beargumenteerd waarom dit ronduit een slecht plan is maar toch lijkt de wetgever als een stoomwals door te gaan op de ingezette koers. Een stoomwals die ertoe zal leiden dat zorgvuldig opgebouwde en evenwichtige regelingen als de UAV feitelijk ingrijpend gewijzigd zullen moeten worden. Want waarom zou een bouwdirectie bij een oplevering nieuwe stijl nog uitgebreid het werk gaan opnemen? Voor alles wat niet gezien is moet de aannemer immers toch na oplevering terugkomen tenzij hij kan aantonen dat het echt niet zijn fout was. Voor mijn eigen beroepsgroep ‑de advocatuur- voorzie ik gouden tijden omdat het vaststellen van die toerekenbaarheid aan de aannemer maanden of jaren na oplevering geen sinecure zal zijn. Juridische geschillen zullen het gevolg zijn. Het is daarmee ook maar helemaal de vraag of de wens tot nadere bescherming die de wetgever uitspreekt met dit voorstel ook maar iets dichterbij zal komen. Een vraag die retorisch is nu het antwoord naar mijn mening voluit ‘neen’ moet zijn. Ik hoop dan ook dat de wal het schip nog keert…