- Severijn Hulshof - https://www.severijnhulshof.nl -

De valkuilen van art. 7:752 BW: het recht op een redelijke prijs voor het werk (TBR 2018/141)

Wanneer partijen voorafgaand aan de uitvoering geen prijs voor het werk hebben bepaald, of (onbedoeld) een richtprijs zijn overeengekomen, treedt het artikel in werking. Art. 7:752 BW bepaalt in die gevallen dat de opdrachtgever een redelijke prijs voor het werk verschuldigd is en ook dat een richtprijs zonder tijdige waarschuwing niet met meer dan tien procent overschreden kan worden.

In dit artikel zal ik aan de hand van een bespreking van vier uitspraken enkele valkuilen toelichten die art. 7:752 BW kent. Ik ben vanwege de omvang van het artikel gedwongen geweest om een beperkte selectie van uitspraken te maken en heb dan ook zeker niet de intentie om een volledig overzicht van alle jurisprudentie te geven.

De uitspraken hebben allemaal nagenoeg hetzelfde verloop: de opdrachtgever stelt zich eerst op het standpunt dat een vaste prijs is overeengekomen en dat hij teveel voor het werk heeft betaald. Subsidiair stelt de opdrachtgever dat een richtprijs is overeengekomen die zonder waarschuwing met meer dan tien procent is overschreden en dat hij dus teveel heeft betaald. Meer subsidiair stelt de opdrachtgever dat hetgeen betaald is aan of gevorderd wordt door de aannemer, meer is dan een redelijke prijs voor het werk. De aannemer vordert doorgaans volledige betaling van al zijn facturen stellende dat geen vaste prijs was bepaald (er werd gewerkt in regie) en hetgeen in rekening werd gebracht ook redelijk was.

Hierna zal blijken dat met name de vaststelling door de rechter, dat sprake is van een richtprijs in de zin van art. 7:752 lid 2 BW voor de grootste valkuilen zorgt.

2. Rechtbank Limburg 17 mei 2017, ECLI:NL:RBLIM:2017:4442 (niet gewaarschuwd voor overschrijding van de richtprijs)

Het ging in deze zaak om de vraag of de aannemer op basis van een vaste prijs (standpunt opdrachtgever) of op basis van regie (standpunt aannemer) de werkzaamheden had aangenomen. Het werk betrof onderhouds- en schilderwerk aan boeiboorden en de dakkapel van het woonhuis van de opdrachtgever.

Er was geen schriftelijke aannemingsovereenkomst, maar wel een offerte van de aannemer waarop de opdrachtgever kennelijk (mondeling) akkoord had gegeven. Ten aanzien van de aanneemsom was het volgende opgenomen in de offerte, zie vonnis:

r.o. 2.3 “(…) Aanneemsom op basis van nacalculatie a € 47,75 u. Bovengenoemde prijzen zijn zonder 6% btw op uurloon en 21% btw op materialen. Totaal exclusief BTW € 3471,75 (…)”

De aannemer heeft in de periode mei 2014-september 2014 de werkzaamheden uitgevoerd. In november 2014 bracht de aannemer € 19.903,77 bij de opdrachtgever in rekening voor de werkzaamheden in mei tot en met juli 2014 en de opdrachtgever betaalde deze factuur zonder te protesteren volledig. In januari 2015 bracht de aannemer € 29.367,34 bij de opdrachtgever in rekening voor de resterende werkzaamheden, de opdrachtgever betaalde slechts gedeeltelijk, te weten een bedrag ad € 5.000,–.

In maart 2015 maakt de opdrachtgever bezwaar tegen de hoogte van beide facturen en vraagt hij de aannemer om specificaties van de uren en het verwerkte materiaal. Na verstrekking van de gegevens liet de opdrachtgever weten ook tegen de specificaties bezwaar te maken. De opdrachtgever begrootte de waarde van het uitgevoerde werk vervolgens zelf op € 13.182,77 en vorderde het in zijn ogen te veel betaalde (€ 11.721,–) van de aannemer terug.

De aannemer reageerde met een sommatie tot betaling van het restant van de tweede factuur, waarna de opdrachtgever hem liet weten de juistheid van beide facturen te betwisten. De opdrachtgever stelde zich kennelijk op het standpunt dat hij enkel de vaste aanneemsom ad € 3.471,75 excl. BTW en meerwerk ad € 600,– excl. BTW verschuldigd zou zijn.

De rechtbank oordeelde dat geen sprake was van een vaste aanneemsom omdat in de offerte was opgenomen “Aanneemsom op basis van nacalculatie a € 47,75 u” (r.o. 4.4.). Dat de rechtbank tot het oordeel kwam (r.o. 4.3) dat evenmin sprake was van een aanneemsom op basis van regie vanwege diezelfde (volgens de rechter enkele) zin uit de offerte vind ik onbegrijpelijk. Te meer omdat de opdrachtgever in zijn allereerste bezwaar tegen de hoogte van de facturen van de aannemer heeft gevraagd om de onderliggende specificaties van de werkzaamheden (uren) en het de materiaalkosten. Daarmee heeft de opdrachtgever toch te kennen gegeven dat hij begreep dat de aanneemsom op regiebasis werd bepaald?

Vervolgens oordeelde de rechter dat de toevoeging in de offerte “Totaal exclusief BTW € 3471,75” in casu te gelden had als richtprijs in de zin van art. 7:752 BW.

De rechter stelde ten aanzien van de richtprijs in r.o. 4.5 twee zaken vast. Ten eerste het feit dat de aannemer kennelijk niet had gewaarschuwd voor een overschrijding van de richtprijs met meer dan 10 procent. Ten tweede stelde de rechter vast dat de aannemer niet had onderbouwd dat de richtprijs zelf is overschreden, waardoor de aannemer dus evenmin aanspraak had op overschrijding van de richtprijs tot maximaal 10 procent.

Ten aanzien van die eerste vaststelling (geen waarschuwing) biedt het vonnis te weinig aanknopingspunten om te veronderstellen dat de aannemer wel zou hebben gewaarschuwd. Het oordeel dat de richtprijs dus met niet meer dan 10 procent overschreden kan worden, is dus strikt genomen juist.

Echter, enigszins onbevredigend is deze strikte toepassing van lid 2 van art. 7:752 BW wel. Feit is namelijk dat de eerste factuur van de aannemer (ruim € 19.000,–) de richtprijs al ruim overschreed en desondanks geheel en zonder protest door de opdrachtgever werd betaald. Daarna factureerde de aannemer wederom een bedrag dat een veelvoud van de richtprijs bedroeg (ruim € 29.000,–) waarop de opdrachtgever gedeeltelijk betaalde. De opdrachtgever had de aannemer in totaal bijna € 25.000 voldaan. Uit deze feiten blijkt nu niet bepaald dat partijen een richtprijs in de zin van art. 7:752 BW voor het werk overeengekomen waren. Althans, het ligt in geen geval voor de hand dat een opdrachtgever die van mening is dat een werk ongeveer € 3.471,75 zou gaan kosten een veelvoud van dat bedrag zonder protest betaalt.

Wat daarna gebeurde is ook interessant: de opdrachtgever bestreed na de laatste gedeeltelijke betaling de juistheid van de hoogte van beide facturen en stelde, na bestudering van urenspecificaties en materiaalkosten van de aannemer, dat de kosten van de werkzaamheden ruim € 13.000,00 zouden bedragen. Daarop vorderde de opdrachtgever het teveel betaalde bedrag (bijna € 12.000,00) van de aannemer terug. Wederom geeft de opdrachtgever geen blijk van het bestaan van een richtprijs in de zin van art. 7:752 BW, anders had hij zich wel op het standpunt gesteld dat hij niet veel meer had hoeven te betalen voor het werk dan de richtprijs.

Ten aanzien van het afwijzen van de aanspraak van de aannemer op een overschrijding tot 10 procent van de richtprijs, ben ik van mening dat de rechtbank in elk geval anders had moeten oordelen.[1] [1] Wanneer namelijk gekeken wordt naar de inhoud van de offerte blijkt dat de opbouw van de richtprijs de volgende is: 50 uur a € 47,75 p/u; vermeerdert met € 851,75 aan materiaalkosten; verhoogt met eenmalige op- en afbouwkosten voor de steiger a € 120,00; en één week steigerhuur à € 112,50. Feit is dat de aannemer veel meer dan één week heeft gewerkt (namelijk vijf maanden) en dus in elk geval meerdere weken tot enkele maanden een steiger heeft gehuurd.

Daarmee is volgens mij de 10 procent overschrijding van de richtprijs (€ 347,18) al meer dan voldoende onderbouwd en had de rechter moeten vaststellen dat de aannemer zonder waarschuwing in elk geval recht had op de richtprijs € 3.471,75 plus 10 procent. Een druppel op de gloeiende plaat, maar toch.

3. Hof Arnhem-Leeuwarden 23 mei 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:4389 (vaste aanneemsom of toch niet?)

Het geschil dat ten grondslag lag aan het arrest van het hof ging eveneens over de vraag of sprake was van een vaste aanneemsom (standpunt opdrachtgever) of van een aanneemsom op basis van regie (standpunt aannemer). Er was geen schriftelijke door beide partijen ondertekende aannemingsovereenkomst voor handen. Er was enkel een offerte en een opvolgende e-mail van de aannemer aan de opdrachtgever. In de offerte was opgenomen dat het een “prijsindicatie” betrof en in de e-mail was de korte tekst opgenomen: “Hierbij de prijs volgens afspraak: Totaalprijs incl. BTW zoals besproken (…) € 103.000,00”.

De aannemer had in totaal € 132.018,14 bij de opdrachtgever in rekening gebracht, waarvan de opdrachtgever € 119.673,67 had betaald. De opdrachtgever had slechts een deel van de laatste factuur betaald omdat hij van mening was dat sprake was van gebrekkig uitgevoerde werkzaamheden. De overige facturen waren zonder protest door de opdrachtgever voldaan, waarbij evenmin vragen waren gesteld over de daarin opgenomen urenspecificaties. Nadat de aannemer aanspraak maakte op volledige betaling van zijn laatste factuur, stelde de opdrachtgever zich op het standpunt dat hij teveel had betaald. Primair werd door de opdrachtgever als verweer aangedragen dat een vaste prijs ad € 103.000,– was overeengekomen en subsidiair werd aangevoerd dat sprake was van een regieopdracht met een richtprijs ter grootte van dat bedrag alsmede dat de aannemer niet had gewaarschuwd voor overschrijding ervan.

Het hof neemt vervolgens als uitgangspunt dat het op de weg van de aannemer ligt te bewijzen dat het werk in regie is uitgevoerd.[2] [2]

Teneinde te beoordelen of de aannemer aan bovengenoemde bewijslast had voldaan, woog het hof alle voorhanden zijnde bewijsmiddelen. Daarbij werd niet enkel gekeken naar de (beperkte) schriftelijke vastlegging, maar ook naar getuigenverklaringen en het handelen van partijen na het sluiten van de overeenkomst. Het hof stelde vast dat partijen overeenstemming hebben bereikt op basis van de zeer korte e-mail, zie hiervoor. Het hof oordeelde als volgt:

r.o. 5.10. De afspraken die partijen later wel hebben gemaakt, vloeien voort uit een zeer korte e-mail van [geïntimeerde] van 8 februari 2011. Daarin worden twee opties voorgesteld. Over de eerste daarvan hebben partijen overeenstemming bereikt: een ‘Totaalprijs incl. BTW zoals besproken (met pannendak op slaapkamer)’ van € 103.000,-. Op grond van uitsluitend deze tekst kan niet worden vastgesteld of die afspraak zag op een vaste prijs dan wel op een indicatie van de aanneemsom. (…)

Vervolgens werd aan de hand van de getuigenverklaringen en het feit dat opdrachtgever nimmer heeft geprotesteerd tegen op regiebasis opgestelde facturen van de aannemer (ook niet toen de beweerdelijke aanneemsom met ruim € 26.000,– werd overschreden), vastgesteld dat geen vaste aanneemsom was overeengekomen.[3] [3]

Omdat de opdrachtgever niet had bestreden dat de door de aannemer in rekening gebrachte vergoeding is gebaseerd op een redelijk en billijk uurtarief, ging het hof er ook van uit dat de door de aannemer gefactureerde totaalprijs een redelijke prijs in de zin van art. 7:752 lid 1 BW is (zie r.o. 5.12.).

Ten aanzien van het subsidiaire verweer van de opdrachtgever inhoudende dat het bedrag genoemd in de e-mail, op basis waarvan partijen de overeenkomst zijn aangegaan, dient te gelden als richtprijs in de zin van leden 1 en 2 van art. 7:752 BW, oordeelde het hof als volgt. De enkele tekst “Totaalprijs incl. BTW”, is onvoldoende om te kunnen aannemen dat sprake is van een richtprijs in de zin van de wet. Het hangt volgens het hof van alle omstandigheden van het geval af of deze prijsindicatie aangemerkt dient te worden als richtprijs. Uit het voorhanden zijnde bewijsmateriaal (schriftelijke verklaringen van betrokken personen) blijkt al dat sprake moest zijn van een richtprijs.

r.o. 5.10. (…) “[Z] zegt dat [geïntimeerde] hem in die periode heeft meegedeeld dat hij ‘een richtprijs’ zou maken, niet dat hij een vaste prijs zou bieden.

Voorts oordeelde het hof dat van name van belang is dat de door de aannemer gebruikte bewoordingen door opdrachtgever konden worden opgevat als een richtprijs nu niets is gesteld of gebleken dat in een andere richting wijst. Uit dit alles volgde dat de aannemer ten hoogste aanspraak had op betaling van de richtprijs verhoogt met 10 procent (€ 113.300,– derhalve), tenzij hij de opdrachtgever zo tijdig mogelijk heeft gewaarschuwd voor de waarschijnlijkheid van een verdere overschrijding.

Dat deze waarschuwingsplicht van art. 7:752 lid 2 BW een andere is dan die in art. 7:755 BW (meerwerk) is opgenomen, wordt voor de aannemer vervolgens pijnlijk duidelijk.

In het licht van de discussie in eerste aanleg en dan met name het debat over de vraag of een vaste aanneemsom was overeengekomen of niet, had de aannemer kennelijk aangedragen dat hij de opdrachtgever diverse keren had gewaarschuwd voor meerkosten die zouden samenhangen met door de opdrachtgever gewenste wijzigingen van het werk.

Dergelijke waarschuwingen – op de leest van art. 7:755 BW gestoeld – zijn niet gelijk aan de waarschuwingen die de aannemer op grond van art. 7:752 lid 2 BW dient af te geven. In het eerste geval moet de aannemer waarschuwen voor prijsverhogingen van door de opdrachtgever gewenste toevoegingen en veranderingen in het overeengekomen werk. In het tweede geval moet de aannemer waarschuwen voor overschrijdingen van meer dan tien procent van de prijs voor het overeengekomen werk zonder dat sprake is van door de opdrachtgever gewenste toevoegingen of veranderingen.

Het op de verkeerde leest gestoelde bewijsaanbod van de aannemer in appel, werd dan ook door het hof gepasseerd als niet ter zake dienend, zie r.o. 5.17:

(…) [Aannemer] heeft aan deze strenge eisen in dit hoger beroep niet voldaan, ook niet met zijn aanbod getuigen te doen horen over beweerdelijk met mevrouw [opdrachtgever] gevoerde gesprekken over kosten die samenhangen met door haar geïnitieerde wijzigingen (…). Het gaat immers niet zozeer om afzonderlijke kosten (en besparingen), maar om de dreigende overschrijding met meer dan 10% van de richtprijs en de vraag of daarvoor is gewaarschuwd.

4. Hof ’s-Hertogenbosch 20 juni 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:2779 (zowel een vaste prijs als een redelijke prijs)

In dit geschil lag ook de vraag voor of de opdrachtgever te veel had betaald aan de aannemer. Enigszins bijzonder aan dit geschil was, dat sprake was van één opdracht(bevestiging) voor twee werken waarbij werd vastgesteld dat voor het ene werk (zeugenstal) een vaste aanneemsom was overeengekomen en voor het andere werk (biggenstal) niet. De opdrachtbevestiging bevatte kennelijk wel één totaalbedrag (€ 477.000) waarvan € 395.000 betrekking had op de verlenging van de zeugenstal en € 82.000 op de verbouwing van de biggenstal. De aannemer had de aanneemsom van de zeugenstal in afzonderlijke termijn gefactureerd waarbij ook steeds saldo meer- en minderwerk in rekening werd gebracht. In totaal had de aannemer ter zake de zeugenstal een bedrag ad € 472.716,71 gefactureerd en had de opdrachtgever dat gehele bedrag voldaan. De werkzaamheden aan de biggenstal werden op basis van regie gefactureerd. De totale factuursom voor de biggenstal bedroeg € 119.518,53 waarvan de opdrachtgever slechts € 61.804,27 had voldaan.

In eerste aanleg had de opdrachtgever eerst geprobeerd om, stellende dat er één vaste aanneemsom was overeengekomen, terug te vorderen al hetgeen hij aan de aannemer had voldaan bovenop het totaalbedrag uit de opdrachtbevestiging.

Subsidiair werd door de opdrachtgever gesteld dat sprake was van een totale opdracht in regie met een richtprijs en vorderde hij – wegens het ontbreken van een waarschuwing voor overschrijding van de richtprijs – al hetgeen terug dat betaald was boven 110 procent van het totaalbedrag.

Meer subsidiair vorderde de opdrachtgever, stellende dat er geen vaste aanneemsom was overeengekomen en ook geen richtprijs, terugbetaling van hetgeen hij aan de aannemer had voldaan bovenop de redelijke prijs voor het totale werk. Die redelijke prijs zou volgens de opdrachtgever blijken uit een nadien in zijn opdracht opgesteld rapport van een kostendeskundige.

De aannemer vorderde in eerste aanleg (samengevat) al hetgeen de opdrachtgever onbetaald had gelaten op de door hem verzonden facturen.

De rechtbank kwam tot het oordeel dat de aannemer ter zake de zeugenstal recht had op de overeengekomen vaste aanneemsom ad € 395.000,- en door de opdrachtgever erkend meerwerk ten bedrage van € 36.935,24. Totaal derhalve € 431.935,24.

Wat betreft de biggenstal kwam de rechtbank tot het oordeel dat sprake was van een afrekening op basis van regie zonder richtprijs. Voorts oordeelde de rechtbank dat het door de aannemer in rekening gebrachte bedrag (totaal € 119.518,53) een redelijk prijs was en de aannemer dus volledige betaling van zijn facturen toekwam.

De aannemer gaat vervolgens in appel teneinde volledige betaling van zijn facturen te verkrijgen, de rechtbank had immers minder toegewezen dan het totaal door de aannemer aan de opdrachtgever gefactureerde bedrag. De opdrachtgever stelde incidenteel appel in en vorderde wederom terugbetaling van hetgeen hij te veel betaald zou hebben: zowel op het deel van de zeugenstal als het deel biggenstal.

In appel staat vast, omdat het enerzijds erkend is door partijen en anderzijds vanwege het ontbreken van een grief, dat de werkzaamheden ter zake de zeugenstal verricht zijn tegen een vaste aanneemsom en de werkzaamheden ter zake de biggenstal verricht zijn in regie zonder richtprijs.

Ten aanzien van de betaling van facturen voor de zeugenstal, waarin zowel de vaste aanneemsom alsook meerwerk was opgenomen, oordeelde het hof dat deze toewijsbaar is. Daarbij is voor het hof kennelijk van doorslaggevend belang dat het protest van de opdrachtgever tegen de juistheid van de facturen eerst is gedaan na volledige betaling van de facturen en nadat oplevering van dit werk heeft plaatsgehad. Onder deze omstandigheden heeft de opdrachtgever, aldus het hof, zijn rechten verwerkt om te protesteren tegen de juistheid van de facturen.[4] [4]

Wat in het oordeel van het hof mijns inziens ontbreekt, is een oordeel over de waarschuwingsplicht (of het van toepassing zijn van de tenzij-clausule) uit de dwingendrechtelijke bepaling van art. 7:755 BW. Er is ter zake de facturen van de aannemer betreffende de zeugenstal immers sprake van een vaste aanneemsom en meerwerk. Een enkele factuur waarin reeds uitgevoerd meerwerk in rekening wordt gebracht (achteraf dus) volstaat immers niet als waarschuwing in de zin van art. 7:755 BW, de ratio van de bepaling zou dan geweld worden aangedaan. De opdrachtgever heeft bij een melding achteraf immers niet de mogelijkheid om te beslissen over het al dan niet opdragen van meerwerk ter voorkoming van de (meer)kosten ervan.

Ook de vermelding op de factuur dat de opdrachtgever binnen 8 dagen na factuurdatum dient te reclameren, kan geen afbreuk doen aan de werking van art. 7:755 BW. Afwijkingen zijn slechts toegestaan bij standaardregeling ex art. 6:214 BW.

Mijns inziens heeft het hof onjuist geoordeeld over de verschuldigdheid van de bedragen die bovenop de vaste aanneemsom zijn gefactureerd, althans het hof heeft onvoldoende inzage gegeven waarom art. 7:755 BW geen rol zou spelen.

De rechtsverwerking die het hof kennelijk heeft aangenomen ten aanzien van de facturen van de zeugenstal, is niet aan de orde bij de facturen van de biggenstal. Ten aanzien van die facturen stelde hof namelijk voorop dat deze werkzaamheden op een andere basis dienen te worden afgerekend, namelijk op basis van regie zonder richtprijs en dat in die gevallen de aannemer recht heeft op betaling van een redelijke prijs. Dit oordeel is juist, echter bij de uitwerking van de verdeling van de bewijslast vliegt het hof enigszins uit de bocht.[5] [5]

Uit r.o. 4.13 en 4.14 lijkt te volgen dat het hof de bewijslastverdeling heeft miskend, want in zijn oordeel staat niet de door de aannemer te bewijzen redelijkheid van de gefactureerde prijs centraal, maar de vraag of het door de opdrachtgever aangevoerde verweer (c.q. diens ontkenning) ten aanzien van de redelijke prijs wel voldoende is onderbouwd.[6] [6]

Uit de feiten blijkt genoegzaam dat opdrachtgever gemotiveerd heeft betwist – en niet enkel met een blote stelling heeft ontkend – dat de door de aannemer in rekening gebrachte prijs voor de biggenstal geen redelijke prijs is in zin van art. 7:752 lid 1 BW. Het hof had gelet daarop eerst moeten oordelen of de aannemer voldoende had gesteld of had bewezen dat zijn prijs wel redelijk was. Daarbij had het hof ook moeten beoordelen of de aannemer wel een ter zake dienend en voldoende gesubstantieerd bewijsaanbod had gedaan.

Het hof had ook over een enigszins andere boeg tot een deskundigenbericht kunnen komen, namelijk door in haar overwegingen te stellen dat zij aan de hand van de door beide partijen aangedragen bewijsmiddelen niet kan beoordelen welke prijs nu een redelijke prijs in de zin van art. 7:752 lid 1 BW is en derhalve een deskundigenbericht gelast om vast te stellen wat de redelijke prijs voor de verbouwing van de biggenstal zou moeten zijn.

De overweging dat in het verweer van de opdrachtgever onvoldoende onderbouwing is geleverd voor zijn standpunt dat de aannemer geen redelijke prijs in de zin van art. 7:752 lid 1 BW in rekening heeft gebracht en dat daarom een deskundigenbericht wordt gelast, is volgens mij de verkeerde aanvliegroute naar (uiteindelijk) de juiste bestemming.

5. Hof Arnhem-Leeuwarden 6 maart 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:2210 (geen richtprijs bepaald)

In mei 2010 gaf een eigenaar van een perceel met daarop enkele opstallen opdracht aan een aannemer om op het bewuste perceel een nieuwe woning met twee bijgebouwen te realiseren. Partijen kwamen mondeling overeen dat deze werkzaamheden op regie basis werden uitgevoerd op basis van vaste uurtarieven, werkelijke materiaalkosten en vaste opslagpercentages voor algemene kosten en winst (tezamen 8 procent).

De aannemer ging daarna aan de slag en in april/mei 2011 bleek dat de voorbereidende benodigde sloopwerkzaamheden en de gedeeltelijke (ver)bouw van de nieuwe woning al totaal € 317.143,– (incl. BTW) heeft gekost. Alles berekend en gefactureerd conform de gemaakte regie afspraken. Partijen hebben op dat moment stilgestaan bij de kostenontwikkeling van de werkzaamheden en de aannemer heeft ook een kostenopstelling verstrekt voor het afbouwen van de woning. Die kostenopstelling zag er als volgt uit:

“Totaal kosten tot nu toe gemaakt voor de woning:

Volgens laatst verstrekt overzicht       € 282.331,00
laatste factuur                                         €   10.606,00
€   24.206,00

totaal                                                         € 317.143,00

Nog uit te voeren werken
Grond en straat werk PM                                                 € 11.900,00
Gevelbekleding                                                                   € 41.650,00
Kozijnen ramen en deuren binnen en buiten              € 53.550,00
Zonwering en betimmering buiten PM                         € 21.420,00
Binnentimmerwerk                                                           € 41.650,00
Schilderwerk                                                                       € 23.800,00
Stucwerk binnen en buiten                                              € 22.500,00
Tegelwerken incl. vloeren                                                € 30.000,00
Trap                                                                                      € 15.000,00
Onvoorzien                                                                         € 15.000,00

Totaal                                                                                   € 593.613,00”

Vanaf april/mei 2011 tot januari 2012 heeft de aannemer verder gewerkt aan de woning, de kosten die hij daarvoor bij de opdrachtgever in rekening heeft gebracht, bedroegen totaal € 841.662,28 (incl. BTW). Daarnaast heeft de aannemer ook gewerkt aan de bijgebouwen en daarvoor heeft hij nog eens € 15.260,07 (incl. BTW) gefactureerd. Totaal is derhalve € 856.922,14 in rekening gebracht bij de opdrachtgever.

In januari 2012 is de overeenkomst partieel ontbonden door partijen. De opdrachtgever heeft de bovengenoemde facturen van de aannemer slechts gedeeltelijk betaald, namelijk tot een bedrag van € 753.109,41 (€ 103.812,73 is onbetaald gebleven).

De opdrachtgever heeft zich op het standpunt gesteld dat met het afgegeven van de kostenopstelling de opdracht van kleur is veranderd, van een regie overeenkomst naar een vaste aanneemsom ofwel dat partijen een richtprijs waren overeengekomen. De aannemer betwist dat en stelt zich op het standpunt dat er niets was veranderd: er werd op basis van regie afgerekend zonder richtprijs.

Het hof stelt voorop dat de bewijslast van de stelling dat partijen op een gegeven moment een van de regie overeenkomst afwijkende afspraak (vaste aanneemsom of een regie overeenkomst met richtprijs) zouden zijn overeengekomen, rust op de opdrachtgever.

Vaste aanneemsom of richtprijs?

Op basis van een weging van alle feiten en omstandigheden van het geval komt het hof tot de conclusie dat partijen in geen geval een vaste aanneemsom zijn overeengekomen.

Ook voor het aannemen van een aanvulling van de opdracht met een richtprijs was volgens het hof geen reden. Uit verklaringen van de aannemer bleek immers dat hij de opdrachtgever als toelichting op de kostenopstelling had gegeven dat er afhankelijk van nog door de opdrachtgever te maken keuzes “er zo een tonnetje kon bijkomen”. Ook op andere posten zou de aannemer de opdrachtgever duidelijk hebben gemaakt dat het ging om een globale prijsindicatie en dat de uiteindelijke kosten afhankelijk waren van de door de opdrachtgever (nog) te maken keuzes.[7] [7]

Redelijke prijs?

Nadat het hof heeft geoordeeld, dat partijen geen vaste prijsafspraak hebben gemaakt en dat evenmin sprake is geweest van aanvulling van de regie afspraak met een richtprijs, komt het verweer inzake de redelijke prijs aan de orde.

Het enkele feit dat opdrachtgever de facturen van de aannemer (althans een groot deel ervan in eerste instantie) onder protest heeft betaald, betekent aldus het hof nog niet dat de opdrachtgever daarmee zijn rechten heeft verwerkt.

Allereerst niet omdat het hof met verwijzing naar art. 6:89 BW en het arrest van de Hoge Raad van 11 mei 2001 (NJ 2001/410) vast heeft gesteld dat dat artikel niet van toepassing is omdat het verzenden van een factuur niet geldt als een prestatie in de zin van het artikel.

Voorts geeft het hof een oordeel over de wijze van factureren in het kader van een regieovereenkomst en meer specifiek de (on)mogelijkheden van de opdrachtgever om gaande het werk al direct te overzien of het werk, als het in de toekomst opgeleverd en aanvaard is, tegen een redelijke prijs zal zijn voltooid. Verwezen zij naar r.o. 4.9 van het arrest:

(…) In dit kader is van belang dat het bij een aannemingsovereenkomst als de onderhavige, waarin in regie wordt gewerkt en geen richtprijs (in de zin van artikel 7:752 lid 2 BW) van toepassing is, in veel gevallen pas goed mogelijk is om de redelijkheid van de afzonderlijke, wekelijks verzonden, facturen te beoordelen wanneer het werk, min of meer, is afgerond en de totale in rekening gebrachte prijs bekend is. In dat geval kan een factuur waarin de in een week verrichte werkzaamheden (arbeid en materiaal) weliswaar tegen gangbare prijzen in rekening worden gebracht in het licht van de totale prijs toch onredelijk zijn. Voorts acht het hof van belang dat [opdrachtgever] na april 2011 aanvullende werkzaamheden aan Nieuwenhuis heeft opgedragen, zodat [opdrachtgever] wist dat hij deze bedragen bovenop de door hem veronderstelde richtprijs waren verschuldigd.(…)

Van belang is ook, dat de opdrachtgever wel tijdig heeft geprotesteerd tegen de hoogte van de facturen; namelijk op het moment dat er werd gefactureerd en het totaalbedrag van de facturen kennelijk de vermeende vaste aanneemsom/richtprijs te boven ging.[8] [8]

Tot slot komt het hof tot het oordeel (r.o. 4.10) dat partijen voldoende hebben gesteld respectievelijk hebben weersproken dat er sprake is van een redelijke prijs. Om de vraag te kunnen beantwoorden wat dan een redelijke prijs is, is een deskundigenbericht volgens het hof dan ook aangewezen. Het oordeel van de rechtbank in eerste aanleg wordt derhalve op dit punt in stand gelaten. De hof laat ook de gelijkelijke verdeling tussen partijen van het te betalen voorschot voor de deskundige in stand omdat zij “beide (…) deels de bewijslast dragen”.

Dat laatste lijkt mij evenwel niet juist. Immers, wanneer al vaststaat dat geen sprake is van een vaste prijs en de aannemer deswege aanspraak heeft op betaling van een redelijke prijs. Dan dient de aannemer, in geval de opdrachtgever succesvol heeft ontkend dat de gefactureerde prijs een redelijke prijs is, de bewijslast te dragen ter zake het vaststellen van de redelijke prijs voor het werk. In dat licht bezien, lijkt mij het niet juist om ook de opdrachtgever (deels) te belasten met de betaling van het voorschot van de kosten van de deskundige.

6. Slot

De vier door mij in dit artikel besproken uitspraken geven een goed beeld van de wijze waarop art. 7:752 BW door de rechters in den lande wordt toepast en op welke wijze opdrachtgevers en aannemers gebruik maken van dan wel worstelen met dit artikel.

Het hoofdingrediënt van alle geschillen is natuurlijk het gebrek aan het bestaan van een schriftelijke overeenkomst waarin partijen duidelijk hebben neergelegd op welke wijze het werk moet worden afgerekend. Op dit punt kunnen opdrachtgevers en aannemers volgens mij in hun beider belang nog veel winnen.

Een ander terugkerend element in de geschillen is het feit dat protesteren tegen de hoogte van de facturen door de opdrachtgever achteraf, niet zonder risico’s blijkt. De opdrachtgever verwerkt met het uitblijven van een tijdig protest tegen de omvang van de facturen weliswaar niet snel zijn recht om nadien nog te kunnen betogen dat de prijs die de aannemer in rekening heeft gebracht niet redelijk is, maar zijn verweer dat sprake was van een vaste prijs of een richtprijs zal wel eerder stranden.

Wanneer een aannemer op een zorgvuldige en correcte wijze inzage geeft in de onderbouwing van zijn facturen (urenspecificaties en opgave van gebruikte materialen) en op regelmatige basis factureert, wordt van de opdrachtgever meer verwacht op het gebied van controle van de juistheid van de facturen.

Wanneer de opdrachtgever echter met succes weet te ontkennen dat de door de aannemer in rekening gebrachte prijs geen redelijke prijs voor het werk is, en daarvoor is vaak niet veel meer nodig dan een partijrapportage van een bouwkostendeskundige, dan zal al snel een deskundigenbericht in de procedure worden gelast. Wanneer dit in eerste aanleg niet is gebeurd en partijen pas in appel met een deskundigenbericht worden geconfronteerd, betekent dat doorgaans een verlenging van de duur van het geschil met de nodige extra kosten.

Rechters in eerste aanleg zouden er mijns inziens goed aan doen om in geval van geschillen omtrent de vraag wat de aannemer nu toekomt voor het gemaakte en opgeleverde werk, eerder een deskundigenbericht te overwegen. Rechtzoekenden en hun juridisch adviseurs zouden in deze geschillen ook eens zelf moeten nadenken of het entameren van een voorlopig deskundigenbericht niet veel eerder duidelijkheid kan scheppen.

Tot slot stel ik vast dat de rigide werking van de waarschuwingsplicht ter zake de overschrijding van een richtprijs door aannemers veelvuldig wordt onderschat. Het besef bij de aannemers dat in geval van regie overeenkomsten ook onbedoeld een richtprijs kan worden afgegeven, is volgens mij na 15 jaar nog niet goed doorgedrongen.

Aan de andere kant ben ik ook van mening dat rechters zorgvuldig moeten onderzoeken (aan de hand van de feiten en omstandigheden van het geval, maar belangrijker nog aan de hand van een beoordeling van het doen en laten van partijen tijdens de uitvoering van het werk) of partijen wel een richtprijs hebben bepaald. Een opdrachtgever die tijdens de uitvoering van het werk en bij het betalen van de facturen van de aannemer dus geen oog heeft gehad voor het bestaan van een richtprijs, moet naar mijn mening tijdens de comparitie op navraag van de rechter daarvoor een goede verklaring kunnen afgeven als hij zich met succes wil (blijven) beroepen op het bestaan van een richtprijsafspraak.

Ik sluit af met de constatering dat met de wettelijke mogelijkheid tot het aangaan van een aannemingsovereenkomst zonder daarbij de prijs te bepalen er altijd geschillen zullen blijven ontstaan over de uiteindelijk te betalen prijs. Dat dergelijke discussies over de redelijke prijs van het werk om allerlei redenen doorgaans eerst achteraf gevoerd worden en rechtsverwerking ter zake zich niet snel voor zal doen, blijft dit knagen aan “ons” rechtsgevoel. Een opdrachtgever die keurig alle facturen zonder protest tijdens de uitvoering betaalt en bij oplevering of daarna ineens de redelijkheid van de (totaal)prijs van het werk ter discussie staat, komt voorzichtig gezegd niet erg sympathiek over. Dat maakt dat de discussie vaak verhard en partijen steeds extremere standpunten gaan innemen om alles maar betaald te krijgen of (nog) minder voor het werk te hoeven betalen.

Ook de komende 15 jaar zullen dus nog de nodige uitspraken verschijnen over art. 7:752 BW, die ons ongetwijfeld verder richting geven ten aanzien van de vraag wanneer partijen nu wel of juist niet een richtprijs hebben bepaald voor het werk en wanneer partijen nu wel en niet afhankelijk zijn van een deskundigenbericht voor het va

[1] [9] Zie vonnis r.o. 4.5. “Een richtprijs mag op grond van artikel 7:752 lid 2 BW met niet met meer dan tien procent worden overschreden, tenzij de aannemer de opdrachtgever zo tijdig mogelijk voor de waarschijnlijkheid van een verdere overschrijding heeft gewaarschuwd. [Aannemer] heeft echter niet heeft onderbouwd dat met de in de offerte opgenomen werkzaamheden meer dan 50 arbeidsuren en/of hogere dan de daarin opgenomen kosten waren gemoeid. Een duidelijke en inzichtelijke specificatie die die stelling zou kunnen onderbouwen ontbreekt. (…)

[2] [10] Geheel in lijn met artikel 7:750 en 7:752 BW houdt dat volgens het hof het volgende in, r.o. 5.6:

“(…) In beginsel is daarbij voldoende dat [aannemer] stelt en bewijst dat aan hem opdracht is verstrekt om voor rekening van [opdrachtgever] het werk tot stand te brengen, dat het werk door hem is opgeleverd en is aanvaard, en dat hem deswege het gevorderde, naar redelijkheid en billijkheid berekende bedrag als beloning toekomt. Voor de beantwoording van de vraag of sprake is van regie is niet van belang of partijen een uurloon of opslagpercentages zijn overeengekomen. Ook als dat niet het geval is, dan nog zou uit de aard van de door [opdrachtgever] gestelde overeenkomst namelijk voortvloeien dat hem een naar redelijkheid en billijkheid vast te stellen beloning toekomt voor het werk dat hij overeenkomstig de opdracht heeft verricht (vergelijk ECLI:NL:HR:1968:AC4875).”

[3] [11] Zie r.o. 5.11 (…) kan in de schriftelijke verklaring van [A] wel een aanknopingspunt worden gevonden voor de stelling dat uiteindelijk juist een uurtarief is overeengekomen. [A] (…) heeft kort gezegd verklaard dat mevrouw [opdrachtgever] haar heeft verteld dat de badkamer door de heer [aannemer] op uurbasis zou worden geplaatst. Het hof heeft geen reden te twijfelen aan de juistheid van deze verklaring, die aansluit bij de verklaring van de echtgenote van [opdrachtgever]. Zij heeft als getuige verklaard dat haar man tegen haar heeft gezegd dat hij de heer en mevrouw [opdrachtgever] heeft toegezegd dat hij op uurbasis werkte. Het is ook in overeenstemming met (…) de wijze waarop [opdrachtgever] op de verzonden facturen hebben gereageerd: zij hebben geen aanleiding gezien vragen te stellen over de daarin opgenomen urenspecificaties en zijn die facturen deels zonder protest blijven betalen, waarbij zij de beweerdelijk overeengekomen prijs uiteindelijk met niet minder dan € 26.673,67 hebben overschreden. In brieven van 16 december 2011 en 29 februari 2012 is vervolgens de restantvordering van [aannemer] ter zake van het onbetaald gebleven deel van zijn laatste factuur betwist met een beroep op gebreken, en niet de overschrijding van de aanneemsom. In laatstgenoemde brief wordt, in tegendeel, verdere betaling toegezegd als deze gebreken worden hersteld.”

[4] [12] Zie het arrest onder 4.12: “(…) Op alle facturen is steeds vermeld ‘Reclames schriftelijk binnen 8 dagen’. Door [opdrachtgever] is niet tegen het hanteren van die – niet ongebruikelijke – termijn geprotesteerd en ook niet binnen die termijn gereclameerd, niet schriftelijk en niet op andere wijze. Volgens [opdrachtgever] waren de facturen niet inzichtelijk, maar als zij die mening was toegedaan, had het op haar weg gelegen na de ontvangst ervan uitleg te vragen dan wel voor of bij de betaling op enigerlei wijze een voorbehoud te maken ten aanzien van de omvang van het meerwerk, het verstrekken van de opdracht daartoe en/of de daarvoor in rekening gebrachte bedragen. Daaromtrent is echter niets gesteld of gebleken.

De facturen zijn zonder protest behouden en voldaan en de zeugenstal is eind oktober 2012 in gebruik genomen. Eerst een half jaar later volgt het rapport van ZNEB waarin commentaar wordt geleverd op de kosten die voor het werk aan de zeugenstal in rekening zijn gebracht. Onder de hiervoor weergegeven omstandigheden, die door [aannemer] zijn aangevoerd met een daarvoor toereikende onderbouwing en die door [opdrachtgever] onvoldoende gemotiveerd zijn betwist, heeft te gelden dat [opdrachtgever] de gelegenheid om tijdig op te komen tegen de hoogte en/of verschuldigdheid van de facturen voor het werk aan de zeugenstal voorbij heeft laten gaan, waardoor [aannemer] er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de facturen en de werkzaamheden waarop deze betrekking hebben door [opdrachtgever] zijn aanvaard. Dit brengt mee dat deze facturen niet als gedeeltelijk onverschuldigd betaald kunnen worden aangemerkt zodat de vordering van [opdrachtgever] op dit onderdeel niet voor toewijzing in aanmerking kan komen.”

[5] [13] De stelplicht en bewijslast van artikel 7:752 lid 2 BW brengt mee dat de aannemer in beginsel kan volstaan met te stellen dat de opdrachtgever hem opdracht heeft gegeven voor het verbouwen van de biggenstal tegen een bepaalde prijs alsmede dat de verbouwing is opgeleverd en door de opdrachtgever is aanvaard en dat hem tenslotte een redelijke prijs toekomt. Ontkent de opdrachtgever één of meerdere zaken, in dit geval dat de gefactureerde prijs een redelijke is, dan dient de aannemer te bewijzen dat zijn prijs redelijk is.

[6] [14] Zie de navolgende passages uit het arrest: “4.13. (…) De rechtbank heeft geoordeeld dat het bedrag dat [aannemer] in rekening heeft gebracht voor haar werkzaamheden aan de biggenstal, € 119.518,53 exclusief btw, redelijk geacht kan worden. [opdrachtgever] heeft vier van de zes facturen van [appellante] niet voldaan en is, voordat de werkzaamheden aan de biggenstal waren afgerond, met [appellante] in discussie getreden over de omvang van de facturen. [opdrachtgever] heeft haar standpunt onderbouwd met het rapport van ZNEB dat op een lager bedrag uitkomt dan door [aannemer] is gefactureerd. (…)
4.14 Het hof overweegt hierover het volgende. [aannemer] stelt terecht dat [opdrachtgever] de facturen na ontvangst niet heeft betwist, noch op het punt van de daarin in rekening gebrachte werkzaamheden noch ten aanzien van de daarvoor in rekening gebrachte prijs. Dat hoeft op zichzelf nog niet mee te brengen dat [opdrachtgever] haar kans om die facturen alsnog gemotiveerd te betwisten, zoals zij thans doet met een beroep op het in haar opdracht door ZNEB verrichte onderzoek, heeft verwerkt. Naar het oordeel van het hof kan in laatstgenoemd rapport evenwel geen deugdelijke onderbouwing gelegen worden geacht voor het thans door [opdrachtgever] ingenomen standpunt dat de door [aannemer] in rekening gebrachte bedragen niet voldoen aan de maatstaf van art. 7:752 lid 1 BW. Het hof acht voor de beantwoording van die vraag een onderzoek door een deskundige gewenst.”

[7] [15] Zie r.o. 4.6. “(…) Het hof neemt verder in aanmerking dat er door geen van partijen op enigerlei wijze is vastgelegd dat er vanaf dat moment sprake zou zijn van een richtprijs of zelfs van een maximumprijs. Er heeft geen briefwisseling plaatsgevonden na die bespreking en de wijze van facturering bleef ongewijzigd. Er werden geen bouwtermijnen, maar onveranderd gewerkte uren en verbruikte materialen gefactureerd. Voornoemde feiten en omstandigheden leiden tot het oordeel dat het bij de door [aannemer] afgegeven kostenopstelling ging om een globale prijsindicatie en niet om een richtprijs als bedoeld in artikel 7:752 BW, laat staan een ‘maximale richtprijs’. Het hof gaat aan het bewijsaanbod (nr. 149 mvg in inc. appel) voorbij, nu [opdrachtgever], die terug gekomen is op zijn stelling dat eind april 2011 sprake was van een definitief ontwerp, geen concrete feiten of omstandigheden heeft gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beslissing zouden kunnen leiden.

[8] [16] Zie r.o. 4.9: “(…) Het uiteindelijk door hem verschuldigde bedrag was daarom niet zonder meer helder. Eerst op 1 november 2011 werd duidelijk dat tot en met 30 oktober 2011 een bedrag van € 680.955,22 was gedeclareerd (mail 1 november 2011 prod. 1 bij cvd in conventie/cvr in reconventie) en dat de door [opdrachtgever] veronderstelde richtprijs werd overschreden. Toen heeft [opdrachtgever] ook aan de bel getrokken door dit bij [aannemer] te melden. (…)