- Severijn Hulshof - https://www.severijnhulshof.nl -

Abstracte bankgarantie, een gewaarschuwd aannemer telt voor twee?!

Problemen tijdens bouw sluisdeuren en droogdokdeur door onderaannemer

Voor het project zijn drie sluisdeuren en een droogdokdeur benodigd. De hoofdaannemer heeft voor de bouw van deze vier sluisdeuren een onderaannemer ingeschakeld.  Deze onderaannemer heeft een bankgarantie verstrekt aan de hoofdaannemer als waarborg voor de goede nakoming van zijn verplichtingen. Al tijdens de bouw van de zeesluisdeuren zijn meerdere problemen ontstaan. Zo zijn de bouwtijd en de kosten overschreden. Na de levering van de sluisdeuren, eind oktober 2018, is tussen de hoofdaannemer en de onderaannemer een geschil ontstaan over deze kosten. Vooruitlopend op het materiële geschil over de sluisdeuren heeft de hoofdaannemer de door de onderaannemer verstrekte bankgarantie getrokken. De onderaannemer meende dat niet is voldaan aan de voorwaarden voor het trekken van de bankgarantie en is een kort geding gestart.

Aan voorwaarden voor het trekken bankgarantie is voldaan

De bankgarantie die de onderaannemer aan de hoofdaannemer had verstrekt betreft een zogenaamde abstracte bankgarantie. Dit houdt in dat als aan de voorwaarden is voldaan, de bank verplicht is tot het uitkeren van het bedrag waarvoor de bankgarantie is gesteld. Enkel de voorwaarden zoals overeengekomen in de bankgarantie zijn daarbij van belang. De onderliggende overeenkomst dan wel het daaruit ontstane materiële geschil speelt –voor het trekken van de bankgarantie- in beginsel geen rol.

De voorzieningenrechter oordeelde in dit concrete geval dan ook dat aan de voorwaarden van de abstracte bankgarantie was voldaan. Om de bankgarantie te kunnen trekken was enkel vereist dat de hoofdaannemer de bank het verzoek tot uitkering onder de bankgarantie diende te doen, met daarbij de melding dat de onderaannemer niet aan haar verplichtingen onder de overeenkomst voldeed. De hoofdaannemer had aan de bank deze mededeling gedaan. De onderaannemer stelde tevergeefs dat de bankgarantie zo diende te worden uitgelegd dat deze pas mocht worden getrokken als sprake was van een aan de hoofdaannemer toewijzend vonnis. Een dergelijke voorwaarde was volgens de voorzieningenrechter niet overeengekomen. De aard van de bankgarantie en de voorwaarden van de bankgarantie maakten dus dat de bankgarantie getrokken kon worden door de hoofdaannemer.

Uitzondering in geval van willekeur of bedrog

Het voorgaande had –volgens de voorzieningenrechter- anders kunnen zijn in geval van willekeur of bedrog. De bankgarantie mag niet worden uitgekeerd als sprake is van willekeur of bedrog van de partij die de bankgarantie inroept. Hiervan was naar het oordeel van de voorzieningenrechter in dit geval echter geen sprake.

In dit geval had de uitbetalende bank een bankgarantie verstrekt via de buitenlandse bank van de onderaannemer. De  onderaannemer stelde dat de uitbetalende bank op verzoek van de hoofdaannemer de buitenlandse bank van de onderaannemer te laat op de hoogte zou hebben gebracht. Hierdoor zou sprake zijn van een ‘’opzetje’’ tussen de uitbetalende bank en de hoofdaannemer met als doel dat de onderaannemer geen actie meer kon ondernemen om uitbetaling van de bankgarantie te voorkomen. Ter zitting heeft de uitbetalende bank meegedeeld dat van een dergelijk verzoek van de hoofdaannemer geen sprake was en daaraan toegevoegd dat ook als een dergelijk verzoek door de hoofdaannemer was gedaan de uitbetalende bank daaraan niet had voldaan. Daarop heeft de onderaannemer deze stelling grotendeels laten varen. De voorzieningenrechter overweegt ten overvloede dat in geval van een abstracte bankgarantie geen plicht bestaat om de wederpartij (in dit geval de onderaannemer of haar bank) in te lichten dat de bankgarantie getrokken zal worden. Nog daargelaten dat in dit geval de uitbetalende bank voor uitbetaling aan de onderaannemer had meegedeeld dat de bankgarantie getrokken zou worden.

In de tweede plaats stelde de onderaannemer dat de hoofdaannemer geen recht zou hebben op enige betaling van de onderaannemer. Daarover oordeelt de voorzieningenrechter dat het geschil van partijen over hetgeen is overeengekomen, los staat van het al dan niet trekken van de bankgarantie. Over het geschil dienen partijen een (arbitrale) procedure te voeren. Uitbetaling onder de abstracte bankgarantie is dus niet afhankelijk van de uitkomst van een procedure. Dit is inherent aan de abstracte bankgarantie die door de onderaannemer is gesteld.

Afronding

Het verstrekken van een bankgarantie ter afdekking van de verplichtingen uit een overeenkomst is in de bouw zeer gebruikelijk. Toch blijkt maar weer eens uit de uitspraak van de voorzieningenrechter Amsterdam dat voorzichtigheid moet worden betracht met het afgeven van een bankgarantie. Het is daarbij met name van belang om bij het afgeven van een bankgarantie goed na te gaan onder welke voorwaarden deze wordt verstrekt.